Con la recente Sentenza n. 16 in data11.10.2023 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sulle questioni rimesse alla sua attenzione con Ordinanza n. 3974 del 19.04.2023^[1] del Consiglio di Stato, Sez. VI, e connesse alle conseguenze derivanti dall’inottemperanza dell’ingiunzione di demolizione.

In particolare, i quesiti su cui si è espresso il superiore organo di giustizia amministrativa vertono sull’art. 31, commi 3 e 4-bis, D.P.R. 380/2001 (in seguito “TUE”): il primo connesso all’effetto traslativo in caso di inottemperanza del privato, il secondo relativo all’irrogazione della sanzione pecuniaria.

I quesiti.

Con Ordinanza n. 3974 del 19.04.2023 il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la soluzione dei seguenti quesiti:

“1) se, e in che limiti, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni assegnato al privato per la demolizione;

2) se l’art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. n. 380/01sanzioni l’illecito costituito dall’abuso edilizio o, invece, un illecito autonomo di natura omissiva, id est, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione;

3) se l’inottemperanza all’ordine di demolizione configuri un illecito permanente ovvero un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti;

4) se la sanzione di cui all’art 31 comma 4-bis D.P.R. 380/01 possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell’ordinanza di demolizione prima dell’entrata in vigore della L. n. 164 dell’11.11.2014, quando il termine di novanta giorni, di cui all’art. 31, comma 3, risulti a tale data già scaduto e detti soggetti più non possano demolire un bene non più loro, sempre sul presupposto che a tale data la perdita della proprietà in favore del comune costituisca un effetto del tutto automatico”.

Il contrasto giurisprudenziale.

La giurisprudenza si è sin da subito posta il problema circa l’applicabilità della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, TUE agli abusi commessi prima dell’entrata in vigore del D.L. 133/2014. Sul punto si sono formati due diversi orientamenti, che fondano le proprie argomentazioni sull’identificazione e sulla qualificazione dell’oggetto dell’illecito.

Con riguardo al primo profilo, la giurisprudenza è divisa: per una parte, oggetto dell’illecito sarebbe il mancato ripristino dell’abuso edilizio; per altra parte^[2], prevalente, l’art 31, comma 4-bis, TUE sanzionerebbe l’inottemperanza all’ordine di demolizione, ossia la condotta omissiva consistente nel non provvedere alla rimessione in pristino dopo aver ricevuto il relativo ordine.

Relativamente alla qualificazione dell’illecito, invece, esiste un primo orientamento^[3], pressoché unanime, in base al quale l’inottemperanza all’ordine di demolizione costituisce un illecito avente natura permanente che si protrae fino alla cessazione della situazione di illiceità, in quanto lo scadere del termine di novanta giorni dalla notificazione dell’ordine di demolizione non determina il venir meno dell’obbligo di rimuovere le opere abusive. Per tale ragione, si ritiene applicabile la sanzione anche agli abusi che, pur se precedenti all’entrata in vigore della norma, siano rimasti tali anche successivamente.

Conseguentemente, è stato affermato che il principio di irretroattività della legge – e delle sanzioni amministrative in particolare – non osta all’irrogazione della sanzione di cui all’art 31, comma 4-bis, TUE in relazione ad ordinanze di demolizione notificate in data antecedente rispetto all’entrata in vigore della norma, a condizione che l’inottemperanza all’ordine di demolizione si sia protratta anche dopo l’entrata in vigore della normativa stessa.

Un secondo orientamento, che fa capo ad alcune sentenze di primo grado, ritiene, invece, che l’abuso edilizio abbia natura di illecito istantaneo, facendone conseguire la non applicabilità della norma alle ordinanze per le quali il termine di adempimento fosse già scaduto alla entrata in vigore della normativa.

L’intervento repressivo degli abusi edilizi.

Prima di procedere all’esame dei quesiti, l’Adunanza Plenaria fornisce una ricostruzione analitica dell’intervento repressivo degli abusi operato dalle Amministrazioni, scomponendolo in quattro fasi.

• La prima fase, di accertamento dell’abuso, si conclude, in caso di verifica positiva, con l’ordinanza di ingiunzione alla rimozione o alla demolizione. Nel medesimo provvedimento può essere indicata l’area che verrà acquisita di diritto in caso di inottemperanza, ma la mancata individuazione della stessa non comporta l’illegittimità dell’ordinanza, potendo l’Amministrazione fornire indicazioni nel successivo atto di accertamento dell’inottemperanza. Nel termine perentorio di 90 giorni il destinatario dell’ordine di demolizione può richiedere l’accertamento della conformità ex art. 36 TUE, provvedere alla demolizione o, ancora, chiedere una proroga dei termini per provvedervi.
• Nella seconda fase il Comune provvede al sopralluogo e, qualora sia accertata la mancata esecuzione dell’ordinanza, adotta un atto, di natura ricognitiva, con cui rileva l’acquisizione ex lege del bene al patrimonio comunale e irroga la sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, TUE. L’ordine di demolizione e l’atto di acquisizione costituiscono sanzioni distinte e svolgono due diverse funzioni^[4]: la prima ha natura riparatoria e ha per oggetto le opere abusive, la seconda ha natura afflittiva e, pertanto, è necessario che l’illecito connesso alla mancata ottemperanza sia imputabile al destinatario dell’ordine di demolizione, con onere gravante su quest’ultimo di provarne l’insussistenza.
• La terza fase prende avvio con la notificazione dell’accertamento dell’inottemperanza all’interessato e si conclude con l’immissione dell’Amministrazione nel possesso del bene, nonché con la trascrizione dell’acquisto nei registri immobiliari. Nulla di preciso si afferma sui tempi di tale ultimo adempimento, salvo che debba avvenire “con sollecitudine”. Una volta eseguita la notificazione, l’acquisto si intende a titolo originario con effetti retroattivi alla scadenza del termine di 90 giorni, salvo l’eventuale proroga concessa. Nella stessa fase il Comune è tenuto ad irrogare una sanzione pecuniaria. Tanto la mancata notificazione dell’accertamento quanto la mancata irrogazione della sanzionecostituisconoelementida valutareai fini dellaperformance individuale e della responsabilità disciplinare ed amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario.
• La quarta fase riguarda, invece, la gestione del bene ormai di proprietà pubblica. Di regola l’Amministrazione deve provvedere alla demolizione, con spese a carico del responsabile, salvo che venga consentito all’autore, sulla base di una valutazione discrezionale dell’Ente, di provvedere egli stesso. Costituisce un’eventualità del tutto eccezionale, invece, la possibilità di mantenere l’immobile abusivo, a condizione che tale decisione sia sorretta da prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.

Inottemperanza all’ingiunzione di demolizione: oggetto, effetti e natura dell’illecito.

La risposta ai primi tre quesiti muove dalla fondamentale distinzione tra la natura dell’abuso in ambito penale e quella fatta propria dal diritto amministrativo.

Sotto il primo profilo, il fatto illecito costituisce reato istantaneo caratterizzato da una condotta attiva frazionata e perdurante nel tempo. Il legislatore, infatti, non ritiene penalmente rilevante la condotta omissiva, costituita dalla mancata demolizione di quanto realizzato. Diversamente, da una prospettiva strettamente amministrativa, l’illecito assume natura permanente in quanto la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione comporta un perdurante vulnus di valori tutelati dagli artt. 9-41-42-117 Cost.. Infatti, il legislatore ha disciplinato un secondo illecito di natura omissiva punito con la perdita della proprietà e dalla irrogazione della sanzione pecuniaria. La permanenza dell’illecito comporta la novazione oggettiva dell’obbligo previsto in capo al responsabile o al suo avente causa in quanto all’obbligo di demolire l’immobile abusivo ancora suo si sostituisce quello di rimborsare all’Amministrazione le spese sostenute per la demolizione.

Ne deriva che l’inottemperanza all’ordine di demolizione nel termine di 90 giorni, salvo proroga, costituisce illecito autonomo di natura omissiva, che produce effetti permanenti, sanzionato con l’acquisizione del bene al patrimonio comunale, il cui atto ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione.

Efficacia temporale della sanzione pecuniaria.

Con riguardo all’ultimo quesito, l’Adunanza Plenaria chiarisce che la sanzione di cui all’art. 31, comma 4-bis, TUE ha finalità di prevenzione generale e speciale, mirando ad evitare la commissione di ulteriori illeciti edilizi ed a salvaguardare il territorio nazionale. Pertanto, al fine di verificare l’applicabilità del regime sanzionatorio menzionato ai fatti commessi antecedentemente all’entrata in vigore della L. n. 164/2014, assumono rilevanza: il principio di irretroattività di cui all’art. 1 della L. n. 689/1981; il principio di certezza dei rapporti giuridici, in quanto l’autore prevedeva quale unica conseguenza dell’abuso unicamente la perdita della proprietà; il principio di tipicità e di coerenza, in quanto una volta intervenuta l’acquisizione al patrimonio pubblico verrebbe a punirsi una omissione inevitabile, non potendo il privato demolire un bene non più suo.

In conclusione, nell’accogliere le istanze dell’appellante, l’Adunanza Plenaria afferma che la sanzione pecuniaria in esame non può applicarsi nel caso in cui il termine di 90 giorni per ottemperare all’ordine di demolizione sia già decorso alla data di entrata in vigore della L. n. 164 del 11.11.2014, anche qualora l’inottemperanza sia stata accertata successivamente.

Il nudo proprietario.

Infine, seppure la questione non fosse oggetto di specifico e puntuale quesito, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Statosi è incidentalmente espressa su altra questione, di pari rilevanza, connessa alla figura del nudo proprietario, distinguendo due diverse ipotesi.

La prima concerne la posizione dell’avente causa di un bene caratterizzato dalla presenza di abusi già presenti al momento dell’acquisto. In tal caso, il Comune deve agire nei confronti del nuovo proprietario emanando, nei suoi confronti, tanto l’ordinanza di demolizione quanto il successivo atto di accertamento dell’inottemperanza. Infatti, sull’avente causa grava, in base al parametro dell’ordinaria diligenza, un onere di informazione tale per cui lo stesso subentra nella medesima posizione giuridica del suo dante causa ed è obbligato propter rem ad effettuare la demolizione.

La seconda fattispecie riguarda la posizione del nudo proprietario relativamente ad un abuso commesso, a sua insaputa, dall’usufruttuario del bene. In tal caso, l’Amministrazione è tenuta ad emanare l’ordinanza di demolizione nei confronti di entrambi in quanto “il nudo proprietario di un terreno non perde la disponibilità del bene, sebbene concesso in usufrutto a terzi” e, inoltre, “non si trova affatto […] in una posizione tale da non potersi opporre alla realizzazione, sull’immobile concesso in usufrutto, di opere abusive, né gli è precluso di agire direttamente, o per via giudiziale, per procedere al ripristino dello stato dei luoghi”; pertanto, risulta “legittima l’ordinanza di rimozione di opere abusive diretta anche al nudo proprietario” (Consiglio di Stato, Sent. in data 17.03.2023 n. 2769). Non solo. Dal momento che l’ordinanza di demolizione, diretta anche al nudo proprietario, contiene l’ordine di ripristino e l’avviso della perdita del diritto di proprietà in caso di inottemperanza entro il termine di 90 giorni, la regola della acquisizione di diritto si applica anche nei confronti di quest’ultimo, senza che abbia riguardo alcuno il fatto che l’abuso sia stato commesso dall’usufruttuario.

I principi enunciati dall’Adunanza Plenaria.

“In via riassuntiva, rispetto ai quesiti formulati devono darsi le seguenti risposte:

a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente ‘primo’ illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;

c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato;

e) la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore”.

Considerazioni conclusive.

Le questioni su cui si è espressa l’Adunanza Plenaria, tutt’altro che banali dal punto di vista ermeneutico, rivestono una notevole rilevanza pratica. È di tutta evidenza, infatti, l’ingente numero di procedimenti che le Amministrazioni italiane avviano giornalmente per reprimere gli abusi edilizi, cui segue il più delle volte il ricorso agli organi di giustizia amministrativa da parte dei privati.

La questione connessa all’acquisizione automatica al patrimonio edilizio comunale dell’opera abusiva meriterebbe di essere approfondita dal legislatore anche sotto il profilo temporale, valutando l’opportunità di fissare termini certi entro cui il Comune debba espletare le formalità necessarie a garantire certezza del diritto e dei traffici giuridici a tutela della comunità e dell’autore dell’abuso, nonché di eventuali terzi aventi causa di quest’ultimo.

Con Ordinanza n. 25843 del 05.09.2023 la Sezione Seconda della Corte di Cassazione si è espressa circa la possibilità di acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore rispetto a quella dettata dal Codice Civile e dalle norme urbanistiche, anche nell’ipotesi in cui la costruzione sia abusiva.

La disciplina delle distanze legali

Ai sensi dell’art. 873 c.c. “Le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri.

Nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore”.

Il Legislatore ha così fissato una regola generale, imponendo una distanza minima di tre metri tra gli edifici finitimi.

Per fondi finitimi si intendono quei fondi che hanno in comune in tutto o in parte la linea di confine, cioè quelli che sono caratterizzati da continuità fisica e materiale per contatto reciproco lungo una comune linea di demarcazione.

Ratio della disposizione è quella di impedire strette ed insalubri intercapedini tra gli edifici privati, che, oltre ad ostacolare il godimento della luce e dell’aria, possono favorire anche il verificarsi di eventi sinistri quali furti o incendi. La norma tutela sia gli interessi generali sia quelli dei proprietari privati e persegue, altresì, finalità urbanistiche, garantendo una razionale organizzazione degli agglomerati urbani e l’equilibrata composizione spaziale – urbanistica.

Il secondo comma dell’art. 873 c.c. attribuisce carattere integrativo/derogatorio ai regolamenti locali.

I regolamenti edilizi locali sono atti di normazione secondaria ed hanno una efficacia integrativa della norma primaria.

Il Testo Unico delle disposizioni in materia edilizia (D.P.R. n.380 del 2001) prevede all’articolo 2, quarto comma, che i Comuni nell’ambito della propria autonomia statutaria e normativa di cui all’art. 3 del TUEL, possano disciplinare l’attività edilizia^[1].

Il regolamento edilizio contiene la disciplina delle modalità costruttive con particolare riguardo al rispetto delle normative tecniche, estetiche, igienico – sanitarie, di sicurezza e vivibilità.

Le norme dei regolamenti edilizi che fissano distanze in deroga a quelle previste dalla normativa codicistica, stante il rinvio alle medesime contenuto nell’art. 873 c.c., hanno, pertanto, carattere integrativo.

La natura integrativa di tali norme non implica la sola deroga alle distanze minime legali ma si estende all’intero assetto ed impianto delle regole e dei principi che permeano la materia.

I regolamenti edilizi possono, dunque, derogare in melius le distanze legali, permettendo la costruzione di edifici a distanze maggiori da quelle previste dalla normativa codicistica.

Ai regolamenti edilizi è attribuito carattere cogente in quanto essi, pur costituendo fonte di diritti soggettivi privati, sono dettate a presidio di interessi urbanistici generali, non disponibili da parte dei soggetti privati: ad esempio, la fondamentale norma contenuta nell’art. 9 del D.M. n.1444 del 1968,disciplinante la distanza tra fabbricati ed edifici in termini pubblicistici, che, al fine di evitare la formazione di intercapedini dannose, prevede una distanza maggiore (dieci metri) tra edifici con pareti finestrate in deroga a quella prevista dall’art. 873 c.c..

I requisiti dell’usucapione

L’usucapione è un modo di acquisto della proprietà o di altro diritto reale a titolo originario che trova disciplina agli artt. 1158 e ss. c.c..

L’art. 1158 c.c. prevede che “La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni”.

L’usucapione risponde all’esigenza di eliminare le situazioni di incertezza circa l’appartenenza dei beni, in presenza di una consolidata situazione di fatto, qual è il possesso di un bene protratto per un certo tempo.

I requisiti dell’istituto sono i seguenti:

1. il potere di fatto sulla cosa (corpus possessionis): ovvero l’elemento oggettivo del possesso caratterizzato dal potere di fatto sulla cosa e, quindi, la soggezione della cosa al soggetto e la corrispondente signoria del soggetto sulla cosa stessa;
2. l’animus possidendi: l’animus rappresenta la componente soggettiva, intesa come intenzione di esercitare sulla cosa una signoria corrispondente alla proprietà o ad altro diritto reale;

• il possesso pacifico, inequivoco, pubblico e continuato;

1. il possesso ininterrotto nel tempo;
2. la mancata rivendicazione del bene da parte del proprietario.

La possibilità di usucapire il diritto di servitù avente ad oggetto una distanza legale non è sempre stata pacifica. Infatti, parte della dottrina ha configurato tale diritto come un vero e proprio diritto reale di servitù, ammettendo, quindi, che le servitù siano suscettibili di possesso e della relativa tutela.

L’orientamento opposto, invece, ha ritenuto che le limitazioni legali alla proprietà non derivano da un autonomo diritto reale, ma sono connaturate alle facoltà inerenti al diritto di proprietà: negando, dunque, la configurabilità di un loro possesso, ed ammettendo, tuttavia, la tutela possessoria, poiché la loro violazione si traduce in una molestia per il possessore del fondo protetto.

Sul punto si è espressa la Corte di Cassazione che in diverse pronunce ha ammesso la possibilità di acquistare per usucapione una servitù relativa ad una distanza legale. ^[2]

L’Ordinanza n. 25843 del 05.09.2023 della Corte di Cassazione

La quaestio a fondamento del giudizio trae origine dalla richiesta da parte dei proprietari di un compendio immobiliare di accertare l’illegittimità della costruzione di un fabbricato realizzato dai proprietari del fondo confinante in violazione delle distanze legali.

Nel giudizio di prime cure, parte attrice, in particolare, ha eccepito, nonostante la regolarizzazione in via amministrativa delle opere mediante il rilascio di concessione in sanatoria da parte del Comune, la violazione delle distanze legali di cui al D.M. n. 1444 del 1968 e del PRG del Comune vigente all’epoca della costruzione.

Parte convenuta, per converso, ritenendo legittima la costruzione, ha eccepito l’intervenuta usucapione del diritto a conservare l’edificio a distanza inferiore a quella legale.

Il Tribunale ha accolto l’eccezione dei convenuti di intervenuta usucapione a mantenere il fabbricato a distanza inferiore da quella legale “ritenendo i limiti imposti dai piani regolatori e dagli strumenti urbanistici, richiamati dall’art. 873, comma 2, c.c., derogabili dai privati e, conseguentemente, usucapibile il diritto reale al mantenimento del fabbricato”.

La decisione del Giudice di primo grado è stata confermata anche nel giudizio d’appello.

È stato, dunque, proposto ricorso innanzi al Corte di Cassazione per violazione degli artt. 873, 1061 e 1158 c.c., nonché dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968.

La Corte di Cassazione, ritenendo infondati i motivi del gravame, ha affermato che “Come ricorda Cass. ord. n. 343/2023, seppur non è mancata qualche pronuncia che ha opinato in senso contrario (come Cass. n. 20769 del 2007), ormai da tempo, questa Corte costantemente afferma che, in materia di violazione delle distanze legali tra proprietà confinanti, deve ritenersi ammissibile l’acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dalle norme del codice civile o da quelle dei regolamenti e degli strumenti urbanistici locali”.

La Corte di Cassazione, pertanto, ha ritenuto ammissibile la possibilità di usucapire il diritto a tenere ad una distanza inferiore da quella legalmente prevista un immobile, precisando che “L’usucapibilità del diritto a tenere un immobile a distanza inferiore da quella legale non equivale, in effetti, alla stipula pattizia di una deroga in tal senso perché risponde alla diversa e ulteriore esigenza di garantire la stabilità dei rapporti giuridici in relazione al decorso del tempo. Se dalla norma codicistica o da quella integrativa discende, come comunemente si afferma, il diritto soggettivo del vicino di pretendere che il confinante edifichi a distanza non inferiore a quella prevista, si deve, nondimeno, ammettere, ove anche si consideri vietata la deroga convenzionale, che l’avvenuta edificazione (con opere quindi permanenti e visibili), mantenuta con i requisiti di legge per oltre venti anni, dia luogo al verificarsi dell’usucapione, da parte del confinante, del diritto a mantenere l’immobile a distanza inferiore a quella legale: senza che ciò infici, naturalmente, le facoltà della pubblica amministrazione, restando, così, salva la disciplina pubblicistica e l’osservanza degli standard d i qualsivoglia natura che il legislatore o l’amministrazione abbiano fissato, anche alla stregua, eventualmente, di normativa di fonte sovranazionale”.

Per la Suprema Cortea nulla rileva il fatto che la costruzione sia abusiva poiché l’irregolarità edilizia non ha alcun riflesso sul piano civilistico, non ostando, pertanto, alla possibilità che si perfezionino i requisiti e termini necessari ai fini dell’usucapione.

Nella fattispecie la Corte, dunque, ha ritenuto ammissibile l’acquisto per usucapione della servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella prevista dalla normativa vigente, pronunciando la seguente massima: “Deve, in definitiva, ritenersi ammissibile l’acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dal codice civile o dai regolamenti e dagli strumenti urbanistici: e ciò vale anche nel caso in cui la costruzione sia abusiva, atteso che il difetto della concessione edilizia esaurisce la sua rilevanza nell’ambito del rapporto pubblicistico, senza incidere sui requisiti del possesso ad usucapionem”, confermando l’orientamento giurisprudenziale consolidato sul punto.^[3]

E’ corretto l’operato di un’Amministrazione comunale che, assistita dallo Studio Legale Dal Piaz in un giudizio avanti il TAR Piemonte, ha disposto la reintegra di un terreno gravato da uso civico occupato senza titolo in base alla disciplina dettata da Legge Regionale e da altri provvedimenti emanati dall’Amministrazione regionale.

Il caso.

La vicenda giudiziaria trae origine dall’adozione di un provvedimento di reintegra di un terreno gravato da uso civico, adottato da un Comune nei confronti di una Società che lo possedeva senza titolo, a seguito dell’esito negativo del procedimento di conciliazione.

Avverso il suddetto provvedimento ha presentato ricorso al TAR Piemonte la Società che possedeva il terreno la quale, tra le altre censure, ha sollevato questione di legittimità costituzionale nei confronti della Legge Regionale, posto che in quest’ultima l’individuazione dei parametri da applicare per le conciliazioni stragiudiziali, poi pedissequamente osservati dal Comune, veniva rimessa ad un atto e ad un procedimento amministrativo.

Gli usi civici e la relativa disciplina.

L’uso civico è un diritto di godimento collettivo che si concreta, su beni immobili, in varie forme (caccia, pascolo, legnatico, semina), spettanti ai membri di una comunità, su terreni di proprietà pubblica o privata.

Tale figura giuridica discende prevalentemente dall’epoca medievale e da una tipologia di diritti finalizzati a garantire la sopravvivenza o il benessere di una specifica popolazione inclusa in un feudo, alla quale era consentito sfruttare in modo produttivo, ma molto limitato, aree circoscritte.

Durante il periodo fascista le servitù collettive gravanti sulle proprietà fondiarie (detti anche “usi civici”) erano viste con particolare sfavore, in quanto considerate un retaggio medioevale che ostacolava lo sviluppo dell’agricoltura moderna. Pertanto, il Legislatore dell’epoca ha inteso sciogliere tali situazioni promiscue mediante la liquidazione degli usi civici su terre private, intesa come divisione del fondo gravato dagli usi in due quote e nell’attribuire una quota in piena proprietà alla popolazione utente, lasciando l’altra parte libera dagli usi al proprietario, al fine di tutelarne la produttività e la libera circolazione; invece, era previsto il mantenimento degli usi civici gravanti sulle terre collettive adibite a bosco o destinate al pascolo.

A tal fine, è stata adottata la Legge n. 1766/1927, ancora vigente, recante la disciplina per la tutela degli usi civici, la risoluzione dei conflitti su di essi, sui demani comunali e sui domini collettivi, nonché la liquidazione degli usi civici su terre private e sulla destinazione delle terre di originaria appartenenza di comunità o pervenute a Comuni, Frazioni, associazioni in seguito ai vari procedimenti previsti dalla stessa normativa.

Per quanto d’interesse, la legittimazione, istituto disciplinato dagli artt. 9 e 10 della Legge, è volto a “sanare” la situazione antigiuridica derivante dall’occupazione di terre gravate da uso civico: pur costituendo una sorta di espropriazione di beni pubblici per un interesse privato a scapito dell’interesse pubblico, per di più compiuta a favore di chi abbia illegittimamente occupato terre del demanio civico, la legittimazione trova la sua ratio nell’esigenza di temperare il principio dell’inalienabilità e dell’imprescrittibilità dei terreni demaniali, che potrebbe produrre conseguenze inique “premiando” i coltivatori (o, comunque, i possessori) che hanno migliorato i fondi. Infatti, per poter procedere alla legittimazione dei terreni occupati sine titulo è necessario che l’occupatore abbia apportato sostanziali e permanenti migliorie, che la zona occupata non interrompa la continuità dei terreni e che l’occupazione duri almeno da dieci anni.

L’istituto della conciliazione in materia di usi civici, previsto dall’art. 29 della Legge n. 1766/1927, invece, è uno strumento di risoluzione in via extragiudiziale delle situazioni controverse in cui sorgono contestazioni riguardanti la natura giuridica dei terreni di uso civico e l’estensione dei relativi diritti di uso civico. L’esperimento del tentativo di conciliazione può essere attivato, su richiesta delle parti interessate, in ogni fase del procedimento di accertamento delle terre di uso civico. Nella maggior parte dei casi, lo strumento della conciliazione è adoperato per permettere una rapida soluzione di controversie riguardanti la reintegra ossia quando, nell’ambito del procedimento di accertamento della demanialità di un terreno occupato in assenza di titolo valido, non sussistendo le condizioni ex art. 9 Legge n. 1766/1927 per legittimare tale possesso, l’ente gestore del bene lo riacquista al patrimonio pubblico con provvedimento motivato (la reintegra) che può essere disposto “a qualunque epoca l’occupazione rimonti”.

Con la stessa Legge n. 1766/1927, inoltre, è stato istituito il Commissario liquidatore degli usi civici con poteri amministrativi e giurisdizionali: in origine tale organo aveva lo specifico compito di accertare la demanialità dei terreni, regolare la liquidazione degli usi civici, promuovere il procedimento di conciliazione, dirimere le controversie con sentenze in quanto magistrato con grado non inferiore a quello di Corte d’Appello.

Successivamente, è stato emanato il D.P.R. n. 616/1977, il cui art. 66 prevede che “Sono trasferite alle regioni tutte le funzioni amministrative relative alla liquidazione degli usi civici, allo scioglimento delle promiscuità, alla verifica delle occupazioni e alla destinazione delle terre di uso civico e delle terre provenienti da affrancazioni, ivi comprese le nomine di periti ed istruttori per il compimento delle operazioni relative e la determinazione delle loro competenze. Sono altresì trasferite le competenze attribuite al Ministero, ad altri organi periferici diversi dallo Stato, e al commissario per la liquidazione degli usi civici dalla legge 16 giugno 1972, n. 1766, dal regolamento approvato con regio decreto 26 febbraio 1928, n. 332, dalla legge 10 giugno 1930, n. 1078, dal regolamento approvato con regio decreto 15 novembre 1925, n. 2180, dalla legge 16 marzo 1931, n. 377”. Quindi, come ampiamente confermato dalla giurisprudenza^[1], anche in assenza di specifica normativa regionale le funzioni amministrative del Commissario agli usi civici sono state trasferite in capo alle Regioni, tranne il solo potere giurisdizionale.

La Sentenza: TAR Piemonte, Sez. II, Sent. n. 1172/2022.

Nella Sentenza n. 1172/2022 del TAR Piemonte è stato precisato che l’esperimento del tentativo di conciliazione non rappresenta espressione di una specifica funzione da attribuire alla Regione o al Commissario, ma solo una modalità alternativa di svolgimento delle funzioni attribuite ai due plessi dell’ordinamento.

Pertanto, sia le Amministrazioni regionali che i Commissari liquidatori degli usi civici possono legittimamente gestire i procedimenti conciliativi che possono rivestire carattere negoziale/amministrativo oppure giudiziale, a seconda che abbiano rispettivamente ad oggetto l’accertamento, l’affrancazione, la reintegra degli usi civici oppure le funzioni giurisdizionali.

In ossequio alle proprie competenze amministrative e normative, dunque, nel caso di specie il TAR ha affermato che “la Regione ben può disciplinare i procedimenti conciliativi con la pienezza dei poteri che l’ordinamento costituzionale le riconosce. Il fatto che il procedimento conciliativo possa essere esperito anche nel contesto di un procedimento amministrativo e concludersi con provvedimenti amministrativi, pertanto, non ne snatura la funzione; né vengono minati il principio di ragionevolezza e coerenza dell’ordinamento (art. 3 Cost.) ed il diritto di difesa, risultando impregiudicate, avanti il giudice speciale, le prerogative di cui all’art. 29 della L. n. 1766/1927”.

Pertanto, il TAR ha statuito la correttezza dell’operato dell’Amministrazione comunale che aveva disposto la reintegra, in danno della Società ricorrente, di un terreno gravato da uso civico occupato senza titolo.

Con la recente Ordinanza n. 3974 del 19.04.2023, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione connessa alle conseguenze derivanti dall’inottemperanza dell’ingiunzione di demolizione.

In particolare, i quesiti su cui dovrà pronunciarsi il superiore organo di giustizia amministrativa vertono sull’art. 31, commi 3 e 4-bis,D.P.R. 380/2001 (T.U.E. – Testo Unico Edilizia): il primo connesso all’effetto traslativo in caso di inottemperanza del privato; il secondo relativo all’irrogazione della sanzione pecuniaria.

Il caso

Con ordinanza di demolizione il Comune di Massa Lubrense ha ordinato alla ricorrente di demolire una serie di opere abusive realizzate nel fondo di sua proprietà. L’ordinanza è stata impugnata dall’odierna appellante innanzi al TAR Campania – Napoli e, nelle more del giudizio di primo grado, con altro provvedimento il Comune ha accertato l’inottemperanza all’ordine di demolizione n. 6620/2014, disponendo l’immissione in possesso dei manufatti abusivi e irrogando la sanzione pecuniaria di cui all’art. 31T.U.E.nella misura di euro 20.000,00.

La ricorrente, dunque, ha impugnato il provvedimento del Comune di Massa Lubrense innanzi al TAR, che ha confermato la legittimità dell’operato dell’Amministrazione procedente.

Di conseguenza, la ricorrente ha proposto appello avverso la pronuncia del TAR sulla base dei seguenti motivi: con il primo motivo, ha censurato il capo di sentenza con il quale il TAR, qualificando l’inottemperanza alla stregua di illecito permanente, ha ritenuto legittima l’irrogazione della sanzione; con il secondo motivo ha contestato l’illegittimità dell’acquisizione delle opere abusive al patrimonio comunale; con il terzo motivo, l’appellante ha insistito per la declaratoria di illegittimità derivata del provvedimento impugnato.

Breve introduzione normativa

In tale contesto, appare utile il richiamo dell’art. 31 T.U. Edilizia (D.P.R. 380/2001), che, come noto, al primo comma individua le ipotesi di abuso edilizio (assenza del permesso di costruire, totale difformità dal permesso di costruire rilasciato e variazioni essenziali dal permesso di costruire).

Il secondo comma della norma dispone che l’ufficio comunale, una volta accertato l’abuso edilizio, ingiunge al proprietario ed al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione. Se, poi, il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, secondo il terzo comma dello stesso articolo il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune. Successivamente all’acquisizione l’opera dovrà comunque essere demolita, salvo la sussistenza di prevalenti interessi pubblici.

Per quanto riguarda i commi successivi, l’art 31 D.P.R. 380/2001 ha subito di recente delle rilevanti modifiche ad opera del D.L. 12.09.2014 n. 133, convertito con modifiche dalla Legge 11.11. 2014 n. 164 (cd. Legge Sblocca Italia), con cui sono stati inseriti i commi 4 bis, ter e quater, per i quali, nel caso di constatata inottemperanza, l’Amministrazione è tenuta ad irrogare una sanzione pecuniaria per un importo compreso tra Euro 2.000 ed Euro 20.000, da destinare esclusivamente alla demolizione ed alla rimessione in pristino delle opere abusive, nonchè all’acquisizione e dall’attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.

Il contrasto giurisprudenziale

A seguito dell’entrata in vigore della normativa richiamata, si sono formati due orientamenti relativi alla natura ed alla finalità dell’illecito con essa sanzionato.

Con riguardo all’oggetto dell’illecito la giurisprudenza è divisa: per una parte^[1], sarebbe il mancato ripristino dell’abuso edilizio; per altra parte^[2] prevalente, l’art 31 comma 4bis sanzionerebbe nello specifico l’inottemperanza all’ordine di demolizione, ossia la condotta omissiva consistente nel non provvedere alla rimessione in pristino dopo aver ricevuto il relativo ordine.

Relativamente alla qualificazione dell’illecito, invece, per un primo orientamento^[3], pressoché unanime, l’inottemperanza all’ordine di demolizione costituisce un illecito avente natura permanente che si protrae fino alla cessazione della situazione di illiceità, in quanto lo scadere del termine di novanta giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione non determina il venir meno dell’obbligo di rimuovere le opere abusive. Per tale ragione, ritiene applicabile la sanzione anche agli abusi che, pur se precedenti all’entrata in vigore della norma, sono rimasti tali anche successivamente.

Conseguentemente, è stato affermato che il principio di irretroattività della legge – e delle sanzioni amministrative in particolare – non osta all’irrogazione della sanzione di cui all’art 31, comma 4 bis, citato, in relazione ad ordinanze di demolizione notificate in data antecedente rispetto alla sua entrata in vigore (settembre 2014), a condizione che l’inottemperanza all’ordine di demolizione si sia protratta anche dopo l’entrata in vigore della normativa.

Un secondo orientamento, che fa capo ad alcune sentenze di primo grado^[4]ritiene, invece, che l’abuso edilizio abbia la natura di illecito istantaneo, facendone conseguire la non applicabilità della norma alle ordinanze per le quali il termine di adempimento fosse già scaduto alla entrata in vigore della norma.

L’Ordinanza n. 3974/2023 del Consiglio di Stato

Il Collegio rimettente ha ritenuto di aderire quanto alla natura dell’illecito sanzionato all’orientamento prevalente, che lo configura come illecito autonomo e distinto rispetto all’abuso edilizio di base, con l’elemento materiale costituito da una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere al ripristino dello stato dei luoghi nei termini indicati nella ordinanza di demolizione.

Il Collegio nutre, invece, perplessità, quanto al fatto che tale illecito debba essere qualificato in termini di illecito permanente, anziché come illecito istantaneo con effetti permanenti, constatandosi che la scadenza del termine legale di novanta giorni comporta il consolidarsi della situazione antigiuridica, con conseguente irrilevanza dell’adempimento successivo al fine di escludere la sussistenza dell’illecito.

Non è infatti, secondo il Collegio, la condotta omissiva del privato a protrarsi oltre la scadenza del termine, ma solo i suoi effetti materiali; la cessazione dei quali, peraltro, una volta verificatosi il passaggio (di proprietà) del bene abusivo e dell’area di sedime in favore del patrimonio del Comune, non sono più sotto il controllo esclusivo del privato. Anzi, come già ricordato, parrebbe piuttosto precluso al privato, non più proprietario, intervenire (neppure presentando un’istanza di sanatoria ex art. 36 T.U.E., per la quale non sarebbe più legittimato, ma sul punto sussistono opinioni contrastanti) su di un bene che a quel punto appartiene ad altri, segnatamente al Comune.

In altre parole, la tesi favorevole alla natura di illecito permanente della condotta di inottemperanza parrebbe entrare in tensione con la costruzione concettuale e giurisprudenziale per cui, alla scadenza del termine, l’acquisizione al patrimonio comunale costituisce un effetto automatico di legge, e che l’atto del Comune avrebbe natura semplicemente dichiarativa.

Sulla scorta del dato giurisprudenziale del tutto prevalente, e visto l’effetto acquisitivo automatico, ad avviso del Collegio, per coerenza, la sanzione di cui all’art 31, comma 4 bis, non può essere irrogata in relazione all’inottemperanza ad ordinanze di demolizione notificate e “scadute” prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 133/2014, in ragione della natura istantanea dell’illecito: diversamente opinando si determinerebbe una frizione con il principio di irretroattività delle sanzioni amministrative sancito dall’art 1 L. 689/1981, nonché con il generale principio sancito dall’art. 11 disp. prel. cod. civ. secondo il quale la legge non dispone che per l’avvenire.

Ad ogni modo, registrandosi, come anticipato, un contrasto circa la natura dell’illecito sanzionato che è destinato a riflettersi anche sulla questione dell’applicazione temporale della disposizione di legge, il Collegio ha ritenuto che la soluzione del primo motivo d’appello debba essere rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a..

Pertanto, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, dopo aver riepilogato gli indirizzi della giurisprudenza (non concordi) ed aver espresso il suo orientamento, con Ordinanza n. 3974 del 19.04.2023 ha deciso di rimettere all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1) se, e in che limiti, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni assegnato al privato per la demolizione;

2) se l’art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. n. 380/2001sanzioni l’illecito costituito dall’abuso edilizio o, invece, un illecito autonomo di natura omissiva, id est l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione;

3) se l’inottemperanza all’ordine di demolizione configuri un illecito permanente ovvero un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti;

4) se la sanzione di cui all’art 31, comma 4 bis, D.P.R. 380/2001 possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell’ordinanza di demolizione prima dell’entrata in vigore della L. n. 164 in data 11.11.2014, quando il termine di novanta giorni, di cui all’art. 31, comma 3, risulti a tale data già scaduto e detti soggetti più non possano demolire un bene non più loro, sempre sul presupposto che a tale data la perdita della proprietà in favore del Comune costituisca un effetto del tutto automatico.

Con la Sentenza n. 14964 del 11.04.2023 la Corte di Cassazione, Sezione III Penale, affronta il tema della rilevanza dell’ampliamento della categoria degli interventi di manutenzione straordinaria a seguito delle modifiche al c.d. “Testo Unico Edilizia” introdotte dall’art. 17, comma 1, lett. a), nn. 1 e 2, del  D.L. n. 133 del 2014^[1] ai fini della configurabilità dei reati urbanistici.

 La disciplina degli interventi edilizi e le relative sanzioni penali

È necessario, preliminarmente, esaminare le norme del D.P.R. n. 380/2001 (recante il “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”) che riguardano gli interventi edilizi e, in particolare, la manutenzione straordinaria degli immobili.

1) Ai sensi del novellato art. 3, comma 1, lett. b), gli interventi di manutenzione straordinaria sono “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino la volumetria complessiva degli edifici e non comportino mutamenti urbanisticamente rilevanti delle destinazioni d’uso implicanti incremento del carico urbanistico. Nell’ambito degli interventi di manutenzione straordinaria sono ricompresi anche quelli consistenti nel frazionamento o accorpamento delle unità immobiliari con esecuzione di opere anche se comportanti la variazione delle superfici delle singole unità immobiliari nonché del carico urbanistico purché non sia modificata la volumetria complessiva degli edifici e si mantenga l’originaria destinazione d’uso. Nell’ambito degli interventi di manutenzione straordinaria sono comprese anche le modifiche ai prospetti degli edifici legittimamente realizzati necessarie per mantenere o acquisire l’agibilità dell’edificio ovvero per l’accesso allo stesso, che non pregiudichino il decoro architettonico dell’edificio, purché l’intervento risulti conforme alla vigente disciplina urbanistica ed edilizia e non abbia ad oggetto immobili sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”.

2) Tali interventi di manutenzione straordinaria, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. a), “Sono realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività di cui all’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente”.

3) Invece, l’art. 10, comma 1, lett. c), subordina all’ottenimento del permesso di costruire “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, nei casi in cui comportino anche modifiche della volumetria complessiva degli edifici ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma o della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti di immobili sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, , e, inoltre, gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino la demolizione e ricostruzione di edifici situati in aree tutelate ai sensi degli articoli 136, comma 1, lettere c) e d), e 142 del codice di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, o il ripristino di edifici, crollati o demoliti, situati nelle medesime aree, in entrambi i casi ove siano previste modifiche della sagoma o dei prospetti o del sedime o delle caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell’edificio preesistente oppure siano previsti incrementi di volumetria”.

4) Rileva, poi, il disposto dell’art. 44, comma 1. lett. b), che sanziona penalmente (con “l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 5164 a 51645 euro”) l’esecuzione di lavori in totale difformità o in assenza del permesso di costruire.

Invero, l’oggetto giuridico della tutela penale apprestata dalla predetta norma è l’esigenza di garantire il controllo pubblico preventivo sul territorio nazionale volto ad ottenere un corretto svolgimento dell’attività edilizia.

* * *

Quindi, dal combinato disposto dei citati articoli del “Testo Unico Edilizia” (T.U.E.), in caso di interventi edilizi possono verificarsi due ipotesi.

1. Il mutamento di destinazione d’uso di un immobile senza il preventivo rilascio del permesso di costruire integra il reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. b). Infatti, l’opera si configura come “intervento di ristrutturazione edilizia” che, ai sensi del citato art. 10, comma 1. lett. c), necessita il previo ottenimento del permesso di costruire.
2. Invece, se l’intervento edilizio, ancorché consistente in frazionamento o accorpamento di unità immobiliari con esecuzione di opere che comportano la variazione di superficie o del carico urbanistico, non modifica la volumetria complessiva dell’immobile e non ne muta la destinazione d’uso, ricade nella previsione di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), il cui contenuto, si ripete, è stato ampliato dall’art. 17 comma 1, lett. a), nn. 1 e 2, del L. n. 133 del 2014. Posto che ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. a) del T.U.E. è esclusa la necessità di ottenere un titolo abilitativo per l’esecuzione di tali interventi edilizi, il mancato conseguimento del permesso di costruire non integra il reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. b).

 Il fatto

 A seguito della realizzazione di tramezzature non autorizzate, al fine di ricavare più stanze, nell’immobile di proprietà dell’imputato, il Tribunale di Padova aveva condannato quest’ultimo per il reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 380/2001.

Avverso tale pronuncia l’interessato ha proposto ricorso per Cassazione lamentando, in particolare, il vizio di violazione di legge, “perché si trattava di lavori per cui non erano necessarie autorizzazioni”.

La Suprema Corte, con la recente Sentenza n. 14964 in data 11.04.2023 ha ritenuto fondato il motivo di ricorso, ed ha annullato senza rinvio la statuizione impugnata perché il fatto non costituisce reato.

In particolare, la Corte ha accertato l’esecuzione nel caso specifico di lavori che hanno importato la creazione di una nuova stanza nell’immobile ottenuta dalla ripartizione di un vano, nonché l’effettuazione di modifiche anche all’impianto elettrico ed alla pavimentazione.

Tuttavia, “Tale tipologia di lavori non è assoggettata a permesso a costruire se non vi sia un mutamento della volumetria complessiva né dell’originaria destinazione d’uso dell’immobile. Sul punto merita, infatti, di essere ribadito quanto più volte affermato dalla giurisprudenza di questa Corte^[2], per cui in tema di reati urbanistici, a seguito delle modifiche apportate dal D.L. n. 133 del 2014, art. 17 comma 1 lett. b), n. 1 e 2, con v. in L. n. 164 del 2014, deve ritenersi ampliata la categoria degli interventi di manutenzione straordinaria, comprensiva anche del frazionamento o accorpamento di unità immobiliari con esecuzione di opere, anche se comportanti una variazione di superficie o del carico urbanistico, per i quali pertanto, ove rimangano immutate la volumetria complessiva e la originaria destinazione d’uso, non è più necessario il permesso di costruire”.

Con la Sentenza n. 651 del 12.01.2023 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione risolvono la questione riguardante gli effetti del decreto di espropriazione cui non segua l’effettiva immissione in possesso da parte della Pubblica Amministrazione o, comunque, una condotta realizzativa delle opere previste nella dichiarazione di pubblica utilità.

In particolare, la giurisprudenza si interroga se sia automatica la perdita dell’animus possidendi in capo all’occupante con conseguente interruzione di un pregresso possesso utile ad usucapionem. ovvero se il possesso continui a sussistere in capo allo stesso, che potrà riacquistare la proprietà del bene per usucapione ancorché oggetto di espropriazione.

Sul punto, infatti, esisteva un marcato contrasto giurisprudenziale esaminato nell’articolo del 25.10.2022 (https://bit.ly/3IXkNRK), cui si rimanda, che ha giustificato la rimessione della questione al Primo Presidente della Suprema Corte (C. Cass., Sez. II, Ordinanza interlocutoria n. 19758/2022)^[1].

1. La decisione della Corte di Cassazione.

La Suprema Corte, a Sezioni Unite, condivide l’orientamento giurisprudenziale contrario alla usucapibilità del bene a favore del proprietario espropriato che rimane nella disponibilità del bene stesso, il quale quindi può vantare una mera detenzione precaria non utile ad usucapionem.

Tale soluzione è applicabile, secondo il Collegio, sia alle controversie soggette al regime previgente all’entrata in vigore del Testo Unico degli espropri, disciplinate dalla L. n. 2359/1985 (a), sia alle controversie soggette alle disposizioni del predetto Testo Unico (D.Lgs. n. 327/2001 entrato in vigore il 30 giugno 2003) (b).

a) Decreto di esproprio per pubblica utilità emesso in data antecedente al 30 giugno 2003.

All’emissione del decreto di esproprio per pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza (e, quindi, non in presenza di una mera occupazione d’urgenza del bene da parte della Pubblica Amministrazione, prima o in mancanza di un provvedimento espropriativo) consegue l’automatica appartenenza del bene oggetto dell’atto amministrativo al patrimonio indisponibile, “prima e indipendentemente dalla realizzazione dell’opera” cui il decreto è preordinato.

Tale effetto è confermato dalle numerose disposizioni legislative citate nella Sentenza in commento: “si vedano gli artt. 42-bis, comma 1, del t.u. del 2001, costituente un “procedimento espropriativo semplificato”; della L. 22 ottobre 1971,n.865, art.21, comma 2, e 35, comma 3, modificativa della L. 18 aprile 1962 n. 167, in tema di edilizia residenziale pubblica, applicabile anche agli edifici scolastici e alle aree verdi, e le numerose leggi regionali che prevedono l’acquisizione degli immobili espropriati al patrimonio indisponibile del Comune”.

Al proprietario espropriato, a fronte della totale inerzia della Pubblica Amministrazione protratta nel tempo e del venir meno della dichiarazione di pubblica utilità, è tutt’al più riconosciuto il diritto alla retrocessione disciplinato nel Capo VII della Legge n. 2359/1985, che gli consente di riacquistare sia la proprietà sia il possesso del bene tramite sentenza costitutiva e previo pagamento del relativo prezzo.

Pertanto, la Suprema Corte ha affermato il seguente principio di diritto: “nelle controversie soggette al regime normativo antecedente all’entrata in vigore del t.u. n. 327 del 2001, nelle quali la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta prima del 30 giugno 2003, nel caso in cui al decreto di esproprio validamente emesso (come è incontestato nella specie) – che è idoneo a far acquisire al beneficiario dell’espropriazione la proprietà piena del bene e ad escludere qualsiasi situazione di fatto e di diritto con essa incompatibile – non sia seguita l’immissione in possesso, la notifica o la conoscenza effettiva del decreto comportano la perdita dell’animus possidendi in capo al precedente proprietario, il cui potere di fatto sul bene – se egli continui ad occuparlo – si configura come una mera detenzione, con la conseguenza che la configurabilità di un nuovo periodo possessorio, invocabile a suo favore “ad usucapionem”, necessita di un atto di interversiopossessionis da esercitare in partecipata contrapposizione al nuovo proprietario, dal quale sia consentito desumere che egli abbia cessato di esercitare il potere di fatto sulla cosa in nome altrui e iniziato ad esercitarlo esclusivamente in nome proprio. Resta fermo il diritto dell’espropriato di chiedere la retrocessione totale o parziale del bene”.

b) Decreto di esproprio per pubblica utilità emesso in data posteriore al 30 giugno 2003.

La Suprema Corte esclude altresì l’usucapibilità del bene espropriato mediante decreto soggetto ratione temporis al Testo Unico degli espropri non seguito da alcun atto dell’espropriante di materiale apprensione, ma per ragioni parzialmente differenti rispetto a quelle appena enunciate.

Infatti, ai sensi dell’art. 24, comma 1, del citato Testo Unico, l’immissione in possesso del beneficiario dell’espropriazione – mediante redazione del prescritto verbale – deve avvenire nel termine perentorio di due anni dall’emissione del decreto di esproprio.

In caso contrario, “il decreto di esproprio […] diventa inefficace e la proprietà del bene si riespande immediatamente in capo al proprietario, perdendo rilevanza la questione dell’usucapione, salvo il potere dell’autorità espropriante di emanare una nuova dichiarazione di pubblica utilità entro i successivi tre anni (art. 24, comma 7), nel qual caso dovrà essere emesso un nuovo decreto di esproprio, eseguibile entro l’ulteriore termine di due anni di cui all’art. 24, comma 1”.

Quindi, anche in questo caso, se il decreto di esproprio è tempestivamente eseguito, l’occupazione del bene da parte del precedente proprietario realizza una situazione di mero fatto non configurabile come possesso utile ai fini dell’usucapione.

Con la sentenza n. 3077 del 01.02.2023, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione si sono pronunciate su una questione di estremo interesse e attualità, attinente alla tematica della responsabilità per danno ambientale.

Nel caso in esame, la Società ricorrente aveva costruito nel 2001, con gestione fino al 2003, una discarica per lo smaltimento di rifiuti solidi urbani (RSU) presso una cava, utilizzata come sito di stoccaggio dei rifiuti raccolti. A seguito di accertamenti condotti da ARPA per l’ispezione dello stato della falda acquifera, era emerso il superamento dei valori-limite di plurime sostanze contaminanti (con superamento delle CSC: concentrazioni soglia di contaminazione) ed alte concentrazioni nocive. Conseguentemente, il Ministero dell’Ambiente aveva ingiunto alla Società l’attivazione di interventi di messa in sicurezza d’emergenza (m.i.s.e.) delle falde acquifere contaminate, unitamente all’adozione di misure di prevenzione e di bonifica dei suoli e della falda, a pena di interventi sostitutivi ex D.Lgs. 152/2006(Codice dell’Ambiente), con iscrizione di onere reale sull’immobile ed accertamento di danno ambientale.

Tali provvedimenti erano stati impugnati dalla Società ricorrente (prima avanti al TAR e, successivamente innanzi al TSAP: Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche), contestando la violazione di plurime disposizioni del D.Lgs. 152/2006 e, soprattutto, censurando l’estraneità del titolo ad ottemperare (posto che la Società non si riteneva responsabile del danno ambientale) nonché l’omessa dovuta identificazione del responsabile della contaminazione e l’estraneità ad ogni responsabilità, dovendo gli eventi ricondursi a fenomeni d’inquinamento non repentini ma diffusi in zona.

Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, pur condividendo le conclusioni cui era giunto il Giudice Amministrativo circa il difetto di dimostrazione che il processo d’inquinamento dei terreni fosse iniziato con l’insediamento in loco della Società, concludeva che l’onere di adottare le misure di messa in sicurezza di emergenza (m.i.s.e.) gravasse anche sul proprietario o sul detentore qualificato di un sito, nel contesto di prevenzione e di riparazione del danno ambientale, prescindendo dall’accertamento del dolo o della colpa. Al riguardo veniva, in particolare, valorizzata la portata del principio “chi inquina paga” del diritto UE, in base al quale è sufficiente la materiale causazione del danno o del pericolo ambientale secondo il criterio di responsabilità oggettiva (pur se non di posizione).

Avverso la predetta sentenza la Società proponeva ricorso in Cassazione. La questione devoluta all’esame delle Sezioni Unite involge “la contestazione nella vicenda del principio ‘chi inquina paga’ di cui alla Direttiva 2004/35/CE e comunque di ogni responsabilità ambientale, anche a titolo oggettivo o prescindendo da una condotta causativa del danno, in capo al proprietario/gestore richiesto di provvedere alla messa in sicurezza di emergenza, in difetto della individuazione del responsabile della potenziale contaminazione”.

IL PRINCIPIO “CHI INQUINA PAGA”

Con i primi due motivi di ricorso, ritenuti fondati dalla Suprema Corte, la Società ricorrente contestava l’applicazione alla vicenda del principio “chi inquina paga” (in base al quale sul proprietario/gestore grava comunque ogni responsabilità di provvedere alla messa in sicurezza di emergenza: m.i.s.e.) e l’erronea mancata individuazione del responsabile della potenziale contaminazione.

Decisiva, secondo il Collegio, è risultata la constatazione secondo cui, nel caso in esame, risultava pacifico che in capo alla Società non fosse intervenuta la dimostrazione, ad opera delle competenti Amministrazioni, di alcuna correlazione causale tra l’attività svolta in situ e, per via di percolazione dei rifiuti trattati, la contaminazione del sottosuolo e della falda acquifera.

A partire da tale accertamento, la Suprema Corte rileva, pertanto, che il titolo che ha giustificato per il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche la legittimità delle prescrizioni adottate dalla P.A., “pur nel formale distanziamento dalla responsabilità da posizione”, è consistito in una peculiare relazione della Società ricorrente con il sito (la proprietà o la detenzione qualificata) secondo il criterio di responsabilità oggettiva ritenuto conforme alla Direttiva 2004/35/CE^[1].

In maniera incisiva, le Sezioni Unite contestano tale conclusione, ritenuta non condivisibile avendo riguardo alle acquisizioni prodotte dal dialogo tra giurisprudenza nazionale, amministrativa ed europea in relazione al principio “chi inquina paga”.

Fondamentale nell’impianto motivazionale della pronuncia in esame risulta, invero, l’analisi della disciplina multilivello in tema di prevenzione e di riparazione del danno ambientale, all’interno della quale si colloca il principio “chi inquina paga” (artt. 1 e 7 Allegato II della Direttiva 2004/35/CE ed art. 191 TFUE).

In base a tale principio “l’operatore la cui attività ha causato un danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno sarà considerato finanziariamente responsabile in modo da indurre gli operatori ad adottare misure e a sviluppare pratiche atte a ridurre al minimo i rischi di danno ambientale” (considerato 2 della Direttiva 2004/35/CE).

La ratio del principio “chi inquina paga”, come rilevato nell’analisi economica di tale sistema, viene dunque individuata nel fatto che  “imporre al soggetto inquinatore l’obbligo di riparare il danno o, in alternativa, quello di tenere indenne la comunità territoriale che l’abbia evitato o rimosso, significa pertanto addossare (…) le esternalità negative (conseguenti alla produzione o al commercio di beni e servizi) a carico del soggetto cui sia riferibile l’attività, evitando alterazioni di mercato (per qualità dei prodotti e livelli di concorrenza), senza oneri per la collettività ovvero costi assunti in via definitiva dall’ente pubblico; viene così scongiurato ogni scenario di alternativa monetizzazione dell’inquinamento, disincentivato dallo scaricarsi sui soli prezzi, senza altri interventi ed invece declinandosi il principio riassuntivo ‘chi inquina paga’ nella riparazione più diretta del danno ambientale (nei contesti di acque, terreno e biodiversità, i soli dell’art.2 Direttiva), ad opera dell’autore (operatore in attività classificata pericolosa o terzo imputabile ad altro titolo) o, in sua vece e con recupero dei costi, a cura dell’ente pubblico” (par. 12 della sentenza n. 3077 del 01.02.2023).

Se, dunque, appare chiara la definizione e la portata del principio in esame, molto più controverso appare il criterio di imputazione della responsabilità per danno ambientale, essendo in dubbio se occorra valorizzare un modello di responsabilità di tipo oggettivo (quantunque la più efficace a tutela dell’ambiente) o se, diversamente, debba prevalere un criterio di imputazione psicologico della relativa condotta. Obiettivo dell’indagine condotta nella sentenza in commento è, dunque, comprendere se l’interpretazione dell’intero assetto normativo italiano, conseguente alla progressiva armonizzazione con la Direttiva 2004/35/CE, sia di per sé idonea a giustificare una responsabilità oggettiva del proprietario in quanto tale.

Secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite, dalla lettura sistematica e integrata delle disposizioni del D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’Ambiente) e della Direttiva Europea 2004/35/CE non è possibile rinvenire alcun obbligo diretto ed esplicito del proprietario, ove non sia autore della condotta contaminante, ad adottare interventi di messa in sicurezza di emergenza. Particolarmente rilevante, a questo proposito, deve ritenersi il disposto di cui all’art. 311 del D.Lgs. 152/2006, che fissa la responsabilità oggettiva di chi gestisce specifiche attività professionali elencate e quella soggettiva (per dolo o colpa) in capo “a chiunque altro cagioni un danno ambientale”. Inoltre, al ricorrere di specifici presupposti, l’art. 308 esclude, a carico dello stesso operatore esercente un’attività professionale di rilevanza ambientale, i costi delle azioni di precauzione, prevenzione e di ripristino qualora esso dimostri che non gli è attribuibile un comportamento doloso o colposo o nelle ipotesi di cd. inquinamento diffuso.

L’azione di risarcimento del danno ambientale, inteso come bene pubblico di carattere unitario, costituente autonomo diritto fondamentale di rilievo costituzionale, oggetto di tutela da parte del Giudice Ordinario, diviene così un’azione di reintegrazione in forma specifica, di competenza esclusiva del Ministero dell’Ambiente.

Da un’attenta analisi del quadro normativo e della giurisprudenza europea e nazionale, la Suprema Corte giunge dunque alla conclusione secondo cui “va esclusa una indicazione comunitaria alla riparazione del danno (…) a carico di chi non abbia svolto l’attività professionale di operatore, bensì venga chiamato a rispondervi nella veste di titolare di diritti dominicali o addirittura, come nel caso, con nesso eziologico escluso dallo stesso giudice dell’accertata condotta, non potendo la mera enunciazione di indizi di posizione, per un’attività non classificata dallo stesso d.lgs. n. 152 del 2006 a rischio d’inquinamento, sostituire di per sé la prova del predetto necessario nesso causale” (par. 16 della Sentenza).

RIPARTIZIONE DI RESPONSABILITA’ TRA RESPONSABILE DELL’INQUINAMENTO E PROPRIETARIO INCOLPEVOLE DEL SITO

All’interno dell’analisi, in chiave sistematica, della responsabilità per danno ambientale offerta dalle Sezioni Unite, centrale rilevanza assume la distinzione tra i doveri incombenti sul proprietario incolpevole dell’inquinamento ed il responsabile dell’inquinamento.

Gli effetti a carico del proprietario incolpevole restano limitati a quanto previsto dall’art. 253 del Codice dell’Ambiente in tema di oneri reali e privilegi speciali immobiliari. Il proprietario, in tale quadro, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione idonee a contrastare un evento che abbia creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente, intesa come rischio sufficientemente probabile, secondo il canone causale civilistico, di verificazione di un danno sanitario o ambientale, al fine di impedire o minimizzare tale minaccia. In tale logica, “le norme contemplanti il proprietario (artt. 245 e 244 cod. amb.) dovrebbero essere rilette come un coinvolgimento per un verso doveroso (….) per l’attuazione, senza distinzione, di tutte le misure di prevenzione (…) e, per altro verso, pienamente partecipativo dell’iter procedimentale preventivo” (par. 25 della sentenza).

Dalla figura del proprietario incolpevole deve essere tenuta nettamente distinta la figura del “ben diverso” responsabile dell’inquinamento, obbligato in modo più stringente e sempre, ai sensi dell’art. 242 del D.Lgs. 152/2006, già nelle prime 24 ore, ad adottare le  misure necessarie di prevenzione, le misure di messa in sicurezza di emergenza (m.i.s.e.)^[2] e di bonifica del sito inquinato. L’Amministrazione, dunque, non può imporre al proprietario di un’area inquinata, che non sia anche l’autore dell’inquinamento, l’obbligo di realizzare le misure di messa in sicurezza di emergenza e di bonifica, in quanto gli effetti a carico del proprietario incolpevole restano limitati alle previsioni di cui all’art. 253, in tema di oneri reali e privilegio speciale immobiliare, oltre che all’adozione delle sole necessarie misure di prevenzione (par. 32 della sentenza).

Infine, anche alla luce della novellazione degli artt. 9 e 41 della Cost. attuata con la Legge 11 febbraio 2022 n. 1, viene considerato non irragionevole il sistema distributivo della responsabilità ambientale tuttora vigente, imperniato proprio sul perseguimento della riparazione e fino alla estrema attuazione dell’intervento pubblico sostitutivo rispetto all’inerzia o alla non individuazione del responsabile.

Sotto il profilo civilistico, l’inapplicabilità degli artt. 2050 c.c. “Responsabilità per l’esercizio di attività pericolose” e 2051 c.c. “Danno cagionato da cose in custodia” discende direttamente dalla natura interamente speciale propria del Codice dell’Ambiente; a seguito dell’introduzione della Direttiva 2004/35/CE, come chiarito dalle Sezioni Unite, si è di fronte ad un corpo normativo appositamente dedicato alla tutela dell’illecito ecologico slegato dal sistema regolativo dell’illecito civile ordinario di cui agli artt. 2043 e ss. c.c..

***

La sentenza in esame può ritenersi certamente apprezzabile nella misura in cui, valorizzando una lettura sistematica ed integrata della normativa europea e nazionale, nonché gli apporti della giurisprudenza civile, amministrativa ed europea, afferma che il criterio di imputazione della responsabilità per danno ambientale, secondo il principio “chi inquina paga”, non può prescindere dall’accertamento del nesso causale tra l’attività posta in essere dall’operatore e l’inquinamento, nonché dall’accertamento del necessario elemento psicologico (colpa o dolo del responsabile dell’inquinamento).

In questa logica, sicuramente condivisibile appare la constatazione secondo cui un quadro altrimenti vago circa l’accertamento di quali siano gli obblighi di bonifica stabiliti per legge o per ordine dei Giudici e delle Amministrazioni costituisce circostanza ostativa ad un corretto funzionamento circolare del sistema delle tutele ambientali (cfr. par. 37 della sentenza).

Al tempo stesso, dal punto di vista operativo, sembra possibile intravedere qualche margine di incertezza in tutti quei casi (pur presi espressamente in considerazione dalla Corte di Cassazione nella sentenza in commento) in cui non sia possibile identificare con precisione il responsabile dell’inquinamento risultando, al contrario, difficile ricostruire la catena causale fra danni e attività di plurimi operatori che si sono succeduti nella gestione di uno stesso sito. Seguendo la soluzione adottata dalle Sezioni Unite, sussiste il rischio che talvolta siano le sole Amministrazioni a dover far fronte ai costi, anche ingenti, del risanamento ambientale.

Ciononostante, la sentenza in esame costituisce un intervento di estremo interesse per la portata sistematica delle sue acquisizioni, condotte alla luce di una disamina integrata della normativa e della giurisprudenza europea e nazionale (civile e amministrativa) in tema di responsabilità per danno ambientale.

Riconosciuta la correttezza dell’operato di un’Amministrazione comunale, assistita dallo Studio Legale DAL PIAZ, che ha escluso l’assoggettamento a V.A.S. di una Variante semplificata adottata per la realizzazione di un’opera già prevista dal vigente Piano Regolatore.

TAR per il Piemonte, Sez. II, Sent. n. 269/2022

Consiglio di Stato, Sez. IV, Sent. n. 10667/2022

Il caso

La vicenda giudiziaria trae origine dall’adozione di una Deliberazione del Consiglio Comunale con cui l’Amministrazione ha approvato il progetto di fattibilità tecnica ed economica per la realizzazione di una pista ciclabile (al servizio dell’importante Castello di Racconigi, una delle Residenza Sabaude) in attuazione di previsioni già recepite nel Piano Regolatore Generale, nonché l’adozione di una variante urbanistica “semplificata” al Piano stesso, ai soli fini dell’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio sui terreni privati interessati dall’intervento.

Avverso il suddetto provvedimento sono insorti i proprietari espropriandi i quali, tra le altre censure, hanno contestato il mancato avvio della procedura di assoggettabilità a V.A.S. della variante “semplificata”, nonché l’illegittimità della conseguente procedura espropriativa.

Lo Studio Legale DAL PIAZ, già innanzi al TAR per il Piemonte e successivamente al Consiglio di Stato, ha posto in luce, invece, la legittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale, rilevando come per la variante in questione non fosse necessario procedere con la Valutazione Ambientale Strategica alla luce della normativa ambientale applicabile nella fattispecie.

La Valutazione Ambientale Strategica.

La V.A.S. è stata introdotta in Europa dalla Direttiva 2001/42/CE con l’obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente e di contribuire all’integrazione di considerazioni ambientali all’atto dell’elaborazione e dell’adozione di piani e programmi urbanistici, al fine di promuovere lo sviluppo sostenibile. In Italia la citata Direttiva è stata recepita con il Decreto Legislativo n. 152/2006 recante “Norme in materia ambientale” (c.d. Codice dell’ambiente).

Oggetto della Valutazione Ambientale Strategica sono i piani ed i programmi urbanistici che possono avere impatti significativi sull’ambiente e sul patrimonio culturale, nel quale sono compresi i beni paesaggistici (art. 6, comma 1, Codice ambiente), laddove l’espressione “impatto ambientale” identifica l’effetto significativo, diretto o indiretto, su alcuni fattori espressamente menzionati, ossia: popolazione umana e salute umana; biodiversità; territorio, suolo, acqua, aria e clima; patrimonio culturale e paesaggio e la loro interazione (art. 5, comma 1, Codice ambiente).

La sottoposizione di piani e programmi alla valutazione ambientale, dunque, ha l’obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente, integrando le previsioni pianificatorie e programmatiche con considerazioni specificatamente ambientali, idonee ad indirizzare l’Amministrazione procedente nell’effettuazione delle scelte discrezionali tipiche della programmazione urbanistica. In tal modo, la P.A. è invitata a dare prioritaria considerazione agli interessi della tutela dell’ambiente e del patrimonio culturale, come del resto deve essere alla luce del c.d. principio di sviluppo sostenibile. Proprio per tale ragione, l’atto che contiene i risultati dell’esame condotto dall’autorità procedente (il rapporto ambientale) deve individuare, descrivere e valutare gli impatti significativi che l’attuazione del piano o del programma proposto potrebbe potenzialmente avere sull’ambiente e sul patrimonio culturale, nonché le alternative che possono essere adottate in considerazione degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma (art. 13, comma 4, Codice ambiente)^[1].

Oltre alle ipotesi per le quali il Codice prevede espressamente l’obbligatorietà della procedura di V.A.S., vi sono casi in cui la Valutazione Ambientale, pur non obbligatoria, è resa necessaria alla luce delle risultanze di un’altra procedura denominata “verifica di assoggettabilità”, nel corso della quale l’Autorità competente è chiamata a verificare sei piani ed i programmi, che determinano l’uso di piccole aree a livello locale e le loro modifiche minori, sono in grado potenzialmente di produrre significativi effetti sull’ambiente in base a specifici criteri.

Sia nel caso in cui non sia stata effettuata la V.A.S. obbligatoria, sia nel caso in cui non sia stata esperita la verifica di assoggettabilità, i programmi ed i piani eventualmente approvati sono annullabili per violazione di legge.

Tuttavia, sussistono particolari casi in cui la Valutazione Ambientale Strategica non è necessaria: trattasi delle ipotesi in cui vengono esaminati singoli progetti già contemplati dai piani e programmi urbanistici generali: in tal caso, infatti, gli stessi progetti si ritroverebbero ad essere valutati (sotto il profilo ambientale) una prima volta nell’ambito del contesto pianificatorio generale, ed una seconda nella fase preliminare alla loro realizzazione (laddove invece va eseguita la Valutazione d’Impatto Ambientale (V.I.A.), ossia la procedura tecnico-amministrativa di verifica della compatibilità ambientale di una singola opera, o di un insieme di singole opere, anch’essa disciplinata dal D.Lgs. n. 152/2006).

Proprio per la potenziale interferenza tra i due strumenti valutativi e per evitare duplicazioni, ridondanze o incoerenze, nel caso in cui il progetto sia conforme alla localizzazione prevista dal piano che sia stato già sottoposto a V.A.S., il Codice dell’ambiente ha coordinato le due valutazioni, prevedendo in particolare che “nella redazione dello studio di impatto ambientale….possono essere utilizzate le informazioni e le analisi contenute nel rapporto ambientale” così come, nella fase di valutazione dei progetti, “debbono essere tenute in considerazione la documentazione e le conclusioni della VAS” (art. 10, Codice ambiente).

In più, a seguito dell’introduzione dell’art. 6, comma 12, D.Lgs. n. 152/2006 (ad opera del D.Lgs. n. 128/2010), il Codice prende in esame anche l’ipotesi in cui il progetto dell’opera comporti una variante localizzativa al piano, prevedendo che “ferma restando l’applicazione della disciplina in materia di VIA, la valutazione ambientale strategica non è necessaria per la localizzazione delle singole opere”: pertanto, quando la modifica (più correttamente, la variante) al piano, derivante dal singolo progetto, ha carattere meramente localizzativo, non è necessario avviare una nuova procedura di Valutazione Ambientale Strategica in quanto il principio di sviluppo sostenibile è sufficientemente garantito dalla V.I.A. afferente la singola opera.

*

Nel giudizio di specie, in virtù della normativa dettata dal Codice dell’ambiente, il Consiglio di Stato, rilevando che “le questioni attinenti la localizzazione delle singole opere non costituiscono dimensione di analisi strategica propria della VAS ex art. 6, comma 12, d.lgs. 152/2016” (Consiglio di Stato, Sez. IV, Sent. n. 10667/2022), ha confermato quanto evidenziato dal Collegio di primo grado, per il quale “le questioni di compatibilità ambientale sollevate dai ricorrenti a sostegno della propria censura non attengono alla dimensione “strategica” della valutazione ambientale a livello di Piano ma a profili di maggior dettaglio progettuale e localizzativo. In altri termini le questioni attinenti alla localizzazione delle singole opere non costituiscono dimensione di analisi strategica propria di una VAS” (TAR per il Piemonte, Sez. II, Sent. n. 269/2022).

Quindi. sia il TAR per il Piemonte che il Consiglio di Stato hanno riconosciuto la piena correttezza dell’operato del Comune: la variante che ha individuato e previsto nel Piano Regolatore comunale l’area sulla quale sarebbe stata realizzata la pista ciclabile era già stata sottoposta a V.A.S.; quindi la successiva variante, riguardante la realizzazione in dettaglio dell’opera e finalizzata esclusivamente all’apposizione del vincolo espropriativo, non necessitava di una nuova Valutazione Ambientale Strategica.

La questione giuridica

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 20 giugno 2022 n. 19758, ha evidenziato un marcato contrasto giurisprudenziale: per l’adozione dei provvedimenti finalizzati alla sua risoluzione la vicenda è stata oggetto di rimessione al Primo Presidente.

La questione concerne le conseguenze sussistenti nell’ipotesi in cui il proprietario di una unità immobiliare riceva la notificazione del decreto di espropriazione per pubblica utilità: in giurisprudenza si è posta la questione se sia automatica la perdita dell’animus possidendi in capo all’occupante o se il possesso continui a sussistere, con conseguente possibilità dell’acquisto della proprietà sul bene per usucapione; segnatamente, allorquando la Pubblica Amministrazione non sia immessa nel possesso si realizza automaticamente il c.d. “constitutum possessorium” in favore all’ente espropriante o il possesso permane in capo all’occupante?

Al fine di risolvere il quesito la Seconda Sezione civile della Corte di Cassazione ha rimesso la quaestio al Primo Presidente.

Infatti, in un giudizio innanzi al Tribunale di Roma, deciso con sentenza n. 5066/2011, relativo alla riunione di cause aventi ad oggetto contrapposte domande di rilascio di un’area di proprietà comunale, asseritamente detenuta da una società privata (con relativa richiesta di risarcimento del danno per ritardata consegna), la convenuta, tramite la proposizione di domanda riconvenzionale, ha chiesto la declaratoria di usucapione. Il Tribunale ha condannato la convenuta al rilascio dell’immobile, respingendo la domanda.

La Corte d’Appello, successivamente, ha respinto il ricorso promosso dalla società soccombente in primo grado, argomentando che, rispetto all’area oggetto di causa (in riferimento alla quale era stato emesso decreto di espropriazione) non potevano ritenersi sussistenti le condizioni per l’acquisto a titolo di usucapione da parte dell’occupante né per ottenere la retrocessione (a causa della posizione di mera detentrice della società appellante, non essendo stata provata alcuna antecedente attività idonea a realizzare un’interversione del possesso, ex art. 1164 c.c.).

I contrapposti orientamenti giurisprudenziali

Avverso la sentenza di appello sono stati proposti due distinti ricorsi.

La questione sollevata innanzi alla Corte di Cassazione rileva in quanto dibattuta da oltre vent’anni, con contrapposti indirizzi giurisprudenziali.

La Corte Suprema ha rilevato l’esistenza di due indirizzi interpretativi.

Per il primo orientamento, dalla notificazione o dall’avvenuta conoscenza del decreto di espropriazione (per pubblica utilità) deriva automaticamente la perdita dell’animus possidendi in capo all’occupante (ex multis Corte di Cassazione nn. 12230/2016 e 23850/2018). Pertanto, qualora il precedente proprietario continui ad esercitare sulla cosa un’attività riconducibile all’esercizio del diritto di proprietà, posto che la notificazione del decreto di espropriazione per pubblica utilità comporta la perdita dell’animus possidendi, per la configurabilità di un nuovo possesso utile “ad usucapionem” sarà necessario realizzare un atto di interversione del possesso.

Secondo tale orientamento, invero, il soggetto che si trova nella relazione diretta con il bene, nell momento in cui riceve la notificazione del decreto di espropriazione, avrebbe la consapevolezza dell’alienità del bene stesso e dell’impossibilità di farne uso come se fosse realmente proprio, pur rimanendo nella sua disponibilità materiale.

Per l’orientamento opposto (cfr. Corte di Cassazione nn. 25594/2013, 5996/2014), in caso di notificazione del decreto di espropriazione per pubblica utilità il trasferimento coattivo del bene non integra necessariamente gli estremi del “constitutum possessorium”, trasferendosi il diritto di proprietà in capo all’ente espropriante (evidentemente contro la volontà del possessore) senza che nessun accordo intervenga fra questi e lo stesso espropriante né per quanto attiene alla proprietà né per quanto attiene al possesso.

Ne consegue che il provvedimento ablativo non determina un mutamento della situazione di fatto (ovverosia il detenere la res come se fosse propria). L’espropriato potrà dunque legittimamente invocare, ove ne ricorrano i presupposti, il compimento dell’usucapione.

Pertanto, se l’emissione del decreto di espropriazione non viene seguito da alcun atto di concreta ed effettiva immissione nel possesso da parte del soggetto espropriante, occorre scindere gli effetti traslativi della proprietà conseguenti all’emissione del decreto di espropriazione per pubblica utilità dall’acquisto del possesso del bene espropriato; conseguentemente, in presenza di una procedura di espropriazione per pubblica utilità, l’interruzione del possesso del bene espropriato potrà derivare unicamente da una situazione di fatto che ne impedisce materialmente l’esercizio.

Dunque, tra gli effetti automatici del decreto non vengono inclusi né il venir meno del possesso del bene da parte del soggetto espropriato né il mutamento in mera detenzione dell’eventuale proseguimento del godimento del bene stesso.

Secondo tale indirizzo giurisprudenziale, quindi, il decreto di espropriazione, non seguito da alcun atto della Pubblica Amministrazione (soggetto espropriante) avente ad oggetto la materiale apprensione del bene che ne costituisce l’oggetto, non risulta idoneo, di per sé, a determinare l’estinzione delle situazioni di fatto in atto sul bene.

Per l’effetto, in caso di comprovato possesso che superi il periodo ventennale e che sia esercitato da un soggetto privato, secondo i requisiti di cui all’art. 1158 c.c., risulterebbe possibile l’acquisto, da parte del medesimo soggetto, del relativo diritto reale per usucapione.

La Suprema Corte, infine, ha illustrato l’orientamento della dottrina sul tema, favorevole al secondo indirizzo giurisprudenziale posto che, se a seguito dell’emanazione di un decreto di espropriazione non è stata effettuata alcuna immissione nel possesso da parte dell’ente espropriante, rimanendo quindi il bene nella disponibilità dell’occupante, la res resta nel patrimonio disponibile; quindi, l’occupante che permane nel possesso continuato ultraventennale acquisterebbe la proprietà a titolo originario in virtù dell’avvenuta usucapione.

L’Ordinanza del 20 giugno 2022 n. 19758

La Corte, per dirimere il contrasto giurisprudenziale, ha quindi stabilito che “alla stregua del complessivo e contrastante quadro giurisprudenziale il collegio ritiene che sussistano pienamente le condizioni per sottoporre la questione all’esame delle Sezioni Unite con conseguente rimessione degli atti al Primo Presidente per l’adozione dei conseguenti provvedimenti, ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c.”.

In attesa della pronuncia delle Sezioni Unite che chiarirà definitivamente il citato contrasto, la soluzione sembrerebbe andare nella direzione del secondo orientamento illustrato, anche in virtù della posizione assunta dalla dottrina. Quindi, il decreto di espropriazione, non seguito da alcun atto dell’espropriante di materiale apprensione del bene che ne costituisce l’oggetto, non pare idoneo, di per sé, a determinare l’estinzione delle situazioni di fatto in atto sul bene e, dunque, in caso di comprovato possesso ultraventennale esercitato da un privato, secondo i requisiti ricondotti univocamente all’interpretazione dell’art. 1158 c.c., sarebbe possibile l’acquisto da parte dello stesso del corrispondente diritto reale per usucapione.