La questione giuridica

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 20 giugno 2022 n. 19758, ha evidenziato un marcato contrasto giurisprudenziale: per l’adozione dei provvedimenti finalizzati alla sua risoluzione la vicenda è stata oggetto di rimessione al Primo Presidente.

La questione concerne le conseguenze sussistenti nell’ipotesi in cui il proprietario di una unità immobiliare riceva la notificazione del decreto di espropriazione per pubblica utilità: in giurisprudenza si è posta la questione se sia automatica la perdita dell’animus possidendi in capo all’occupante o se il possesso continui a sussistere, con conseguente possibilità dell’acquisto della proprietà sul bene per usucapione; segnatamente, allorquando la Pubblica Amministrazione non sia immessa nel possesso si realizza automaticamente il c.d. “constitutum possessorium” in favore all’ente espropriante o il possesso permane in capo all’occupante?

Al fine di risolvere il quesito la Seconda Sezione civile della Corte di Cassazione ha rimesso la quaestio al Primo Presidente.

Infatti, in un giudizio innanzi al Tribunale di Roma, deciso con sentenza n. 5066/2011, relativo alla riunione di cause aventi ad oggetto contrapposte domande di rilascio di un’area di proprietà comunale, asseritamente detenuta da una società privata (con relativa richiesta di risarcimento del danno per ritardata consegna), la convenuta, tramite la proposizione di domanda riconvenzionale, ha chiesto la declaratoria di usucapione. Il Tribunale ha condannato la convenuta al rilascio dell’immobile, respingendo la domanda.

La Corte d’Appello, successivamente, ha respinto il ricorso promosso dalla società soccombente in primo grado, argomentando che, rispetto all’area oggetto di causa (in riferimento alla quale era stato emesso decreto di espropriazione) non potevano ritenersi sussistenti le condizioni per l’acquisto a titolo di usucapione da parte dell’occupante né per ottenere la retrocessione (a causa della posizione di mera detentrice della società appellante, non essendo stata provata alcuna antecedente attività idonea a realizzare un’interversione del possesso, ex art. 1164 c.c.).

I contrapposti orientamenti giurisprudenziali

Avverso la sentenza di appello sono stati proposti due distinti ricorsi.

La questione sollevata innanzi alla Corte di Cassazione rileva in quanto dibattuta da oltre vent’anni, con contrapposti indirizzi giurisprudenziali.

La Corte Suprema ha rilevato l’esistenza di due indirizzi interpretativi.

Per il primo orientamento, dalla notificazione o dall’avvenuta conoscenza del decreto di espropriazione (per pubblica utilità) deriva automaticamente la perdita dell’animus possidendi in capo all’occupante (ex multis Corte di Cassazione nn. 12230/2016 e 23850/2018). Pertanto, qualora il precedente proprietario continui ad esercitare sulla cosa un’attività riconducibile all’esercizio del diritto di proprietà, posto che la notificazione del decreto di espropriazione per pubblica utilità comporta la perdita dell’animus possidendi, per la configurabilità di un nuovo possesso utile “ad usucapionem” sarà necessario realizzare un atto di interversione del possesso.

Secondo tale orientamento, invero, il soggetto che si trova nella relazione diretta con il bene, nell momento in cui riceve la notificazione del decreto di espropriazione, avrebbe la consapevolezza dell’alienità del bene stesso e dell’impossibilità di farne uso come se fosse realmente proprio, pur rimanendo nella sua disponibilità materiale.

Per l’orientamento opposto (cfr. Corte di Cassazione nn. 25594/2013, 5996/2014), in caso di notificazione del decreto di espropriazione per pubblica utilità il trasferimento coattivo del bene non integra necessariamente gli estremi del “constitutum possessorium”, trasferendosi il diritto di proprietà in capo all’ente espropriante (evidentemente contro la volontà del possessore) senza che nessun accordo intervenga fra questi e lo stesso espropriante né per quanto attiene alla proprietà né per quanto attiene al possesso.

Ne consegue che il provvedimento ablativo non determina un mutamento della situazione di fatto (ovverosia il detenere la res come se fosse propria). L’espropriato potrà dunque legittimamente invocare, ove ne ricorrano i presupposti, il compimento dell’usucapione.

Pertanto, se l’emissione del decreto di espropriazione non viene seguito da alcun atto di concreta ed effettiva immissione nel possesso da parte del soggetto espropriante, occorre scindere gli effetti traslativi della proprietà conseguenti all’emissione del decreto di espropriazione per pubblica utilità dall’acquisto del possesso del bene espropriato; conseguentemente, in presenza di una procedura di espropriazione per pubblica utilità, l’interruzione del possesso del bene espropriato potrà derivare unicamente da una situazione di fatto che ne impedisce materialmente l’esercizio.

Dunque, tra gli effetti automatici del decreto non vengono inclusi né il venir meno del possesso del bene da parte del soggetto espropriato né il mutamento in mera detenzione dell’eventuale proseguimento del godimento del bene stesso.

Secondo tale indirizzo giurisprudenziale, quindi, il decreto di espropriazione, non seguito da alcun atto della Pubblica Amministrazione (soggetto espropriante) avente ad oggetto la materiale apprensione del bene che ne costituisce l’oggetto, non risulta idoneo, di per sé, a determinare l’estinzione delle situazioni di fatto in atto sul bene.

Per l’effetto, in caso di comprovato possesso che superi il periodo ventennale e che sia esercitato da un soggetto privato, secondo i requisiti di cui all’art. 1158 c.c., risulterebbe possibile l’acquisto, da parte del medesimo soggetto, del relativo diritto reale per usucapione.

La Suprema Corte, infine, ha illustrato l’orientamento della dottrina sul tema, favorevole al secondo indirizzo giurisprudenziale posto che, se a seguito dell’emanazione di un decreto di espropriazione non è stata effettuata alcuna immissione nel possesso da parte dell’ente espropriante, rimanendo quindi il bene nella disponibilità dell’occupante, la res resta nel patrimonio disponibile; quindi, l’occupante che permane nel possesso continuato ultraventennale acquisterebbe la proprietà a titolo originario in virtù dell’avvenuta usucapione.

L’Ordinanza del 20 giugno 2022 n. 19758

La Corte, per dirimere il contrasto giurisprudenziale, ha quindi stabilito che “alla stregua del complessivo e contrastante quadro giurisprudenziale il collegio ritiene che sussistano pienamente le condizioni per sottoporre la questione all’esame delle Sezioni Unite con conseguente rimessione degli atti al Primo Presidente per l’adozione dei conseguenti provvedimenti, ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c.”.

In attesa della pronuncia delle Sezioni Unite che chiarirà definitivamente il citato contrasto, la soluzione sembrerebbe andare nella direzione del secondo orientamento illustrato, anche in virtù della posizione assunta dalla dottrina. Quindi, il decreto di espropriazione, non seguito da alcun atto dell’espropriante di materiale apprensione del bene che ne costituisce l’oggetto, non pare idoneo, di per sé, a determinare l’estinzione delle situazioni di fatto in atto sul bene e, dunque, in caso di comprovato possesso ultraventennale esercitato da un privato, secondo i requisiti ricondotti univocamente all’interpretazione dell’art. 1158 c.c., sarebbe possibile l’acquisto da parte dello stesso del corrispondente diritto reale per usucapione.

Con Ordinanza n. 19508 dello scorso 16 giugno la Corte di Cassazione ha ribadito che il debito conseguente alla liquidazione dell’indennità di espropriazione non è suscettibile di automatica rivalutazione.

La normativa codicistica

In materia di obbligazioni pecuniarie, l’art. 1277 c.c. disciplina il c.d. “principio nominalistico”, in forza del quale “I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale”.

Dottrina e giurisprudenza ritengono che il predetto principio non trovi applicazione con riferimento a tutte le obbligazioni destinate ad essere adempiute mediante la corresponsione di una somma di denaro, bensì alle sole obbligazioni aventi fin dall’origine ad oggetto una somma di denaro, ossiC le obbligazioni di valuta.

Invece, le obbligazioni di valore, aventi – originariamente – ad oggetto una prestazione diversa rispetto ad una somma di denaro, sono sottratte al principio nominalistico.

Nel tempo, la giurisprudenza^[1] ha delineato i vari step volti alla liquidazione delle obbligazioni di valore e, in particolare:

1. aestimatio: individuazione del valore del bene all’epoca in cui è sorta l’obbligazione;
2. taxatio: successiva attualizzazione di quel valore, per renderlo coerente con il potere d’acquisto della moneta all’epoca della liquidazione (mediante l’applicazione degli indici ISTAT);
3. interessi compensativi: eventuale liquidazione dell’ulteriore danno da ritardo.

Sempre in materia di obbligazioni pecuniarie, l’art. 1224 c.c., dedicato specificamente ai danni, dispone che: “Nelle obbligazioni che hanno per oggetto una somma di danaro, sono dovuti dal giorno della mora gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non prova di aver sofferto alcun danno. Se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, [1284 comma 3] gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura [1950].Al creditore che dimostra di [2697] aver subito un danno maggiore spetta l’ulteriore risarcimento. Questo non è dovuto se è stata convenuta la misura degli interessi moratori”.

L’espropriazione per pubblica utilità

L’art. 8 del T.U. sulle espropriazioni (D.P.R. n. 327/2001) elenca le fasi del procedimento espropriativo, con tre specifici sub-procedimenti che hanno una regolamentazione autonoma: “1. Il decreto di esproprio può essere emanato qualora: a) l’opera da realizzare sia prevista nello strumento urbanistico generale, o in un atto di natura ed efficacia equivalente, e sul bene da espropriare sia stato apposto il vincolo preordinato all’esproprio; b) vi sia stata la dichiarazione di pubblica utilità; c) sia stata determinata, anche se in via provvisoria, l’indennità di esproprio”.

L’indennità, che ovviamente è ricompresa tra le obbligazioni pecuniarie sopra illustrate, viene calcolata secondo parametri predeterminati dal legislatore, ancorati, per lo più, al valore venale del bene.

La giurisprudenza della Corte EDU ha fornito un’interpretazione dell’indennità di esproprio difforme rispetto alle decisioni – ormai conformi – delle Corti domestiche.

In particolare, l’art. 1 del Protocollo Addizionale alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali dispone che: “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni Precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”.

Ebbene, secondo la Corte EDU, l’indennità di esproprio di un’area per pubblica utilità, quand’anche operata in maniera legittima, è comunque oggetto di rivalutazione monetaria, non essendo sufficiente prevedere, quale importo della indennità di esproprio, il solo valore venale del bene all’epoca dell’espropriazione, oltre interessi. In difetto di rivalutazione monetaria la privazione della proprietà costituirebbe una interferenza eccessiva ed ingiustificata alla luce della citata disposizione(Chinnici c/Italia del 14.04.2015).

Sorge quindi spontaneo domandarsi come si possano raccordare le norme nazionali (e la relativa interpretazione domestica) con le disposizioni della Convenzione EDU (su cui pronunciano i giudici della Corte di Strasburgo).

La Costituzione italiana, da un lato, dispone che “I giudici sono soggetti soltanto alla legge” (art. 101) e, dall’altro, che “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato [70 e segg.] e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali” (art. 117). In forza del combinato disposto delle citate norme, il Giudice nazionale è tenuto ad uniformarsi alla giurisprudenza Europea consolidatasi sulla norma conferente, fermo il margine di apprezzamento che compete allo Stato membro nell’applicazione e nell’interpretazione del sistema di norme, attribuito, in prima battuta, al Giudice comune (Corte Cost. n. 236 del 2011).In altri termini, il Giudice interno è tenuto a porre a fondamento del proprio processo interpretativo – esclusivamente –il “diritto consolidato” prodotto dalla giurisprudenza Europea.

Peraltro, in ragione della clausola di equivalenza sancita dall’art. 52, par. 3, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, non si è verificata una “trattatizzazione” indiretta e piena della CEDU, la quale è predicabile solo per le ipotesi nelle quali la fattispecie sia disciplinata dal diritto Europeo e non già da norme nazionali prive di legame con il diritto dell’Unione(in termini, Cass.,SS. UU., n. 9595/2012).

Ebbene, sulla scorta di tali premesse, è stata esclusa l’esistenza di un obbligo tout court del Giudice nazionale di uniformarsi alle sentenze della Corte EDU che sanciscono la necessarietà della rivalutazione monetaria.

Ad ogni modo, il diritto interno appresta, nei modi previsti dall’art. 1224, comma 2, c.c., un efficace rimedio per ovviare agli effetti negativi connessi al ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie, a condizione, però, che ne sia fatta domanda.

Infatti, il privato espropriato non rimane privo di tutela: “il rimedio previsto dal diritto interno all’art. 1224 c.c., comma 2, è efficace. Lo stesso risulta infatti idoneo ad assicurare un risarcimento anche superiore […] a quello riferito agli effetti dell’inflazione, sempre che vi sia stata in giudizio la formulazione della relativa domanda, nel rilievo che il creditore di una obbligazione di valuta, il quale intenda ottenere il ristoro del pregiudizio da svalutazione monetaria, ha l’onere di domandare il risarcimento del “maggior danno” ai sensi dell’art. 1224 c.c., comma 2, e non può limitarsi a chiedere semplicemente la condanna del debitore al pagamento del capitale e della rivalutazione, non essendo quest’ultima conseguenza automatica del ritardato adempimento delle obbligazioni di valuta (Cass. SU n. 5743 del 2015)” (Cass. Civ. n. 32911/2021).

Tali principi sono stati richiamati anche nella recentissima Ordinanza dello scorso 16 giugno, con cui la Cassazione ha inteso ribadire il proprio precedente orientamento, sancendo quindi che: “In tema di indennità di espropriazione, non trova diretta applicazione l’art. 1 del Primo Protocollo addizionale della CEDU, come interpretato dalla Corte EDU, relativo al diritto alla percezione di una giusta indennità da parte del soggetto privato della proprietà per causa di pubblico interesse, non essendo la materia disciplinata dal diritto Europeo ma solo da quello nazionale che, peraltro, recando la possibilità della liquidazione del maggior danno da ritardo per le obbligazioni di valuta, ai sensi dell’art. 1224 c.c., comma 2, consente di soddisfare ugualmente l’esigenza di pieno ristoro del soggetto espropriato, qualora decorra un certo lasso di tempo tra l’espropriazione e la liquidazione dell’indennizzo”.

In conclusione, secondo la Suprema Corte è pacifico nel nostro ordinamento il principio secondo cui le obbligazioni di pagare l’indennità di espropriazione e di occupazione legittima costituiscono debiti di valuta, e non di valore,“sicchè, nel caso in cui, in esito ad opposizione alla stima effettuata in sede amministrativa, venga riconosciuto all’espropriato una maggiore somma a titolo di indennità espropriativa, l’espropriante deve corrispondere, solo su detta maggiore somma, gli interessi legali, di natura compensativa, dal giorno dell’espropriazione e fino alla data del deposito della somma medesima”.

Con la recentissima sentenza n. 9264 del 22 marzo 2022 la Corte di Cassazione ha enunciato alcuni principi in tema di distanze legali delle costruzioni dai confini.

La disciplina delle distanze legali in materia edilizio-urbanistica

 Il Codice civile regola la materia delle distanze tra edifici agli artt. 873, 874, 875 e 877, dettando prescrizioni che assumono un duplice rilievo:

• nei rapporti tra privati, legittimando il vicino ad agire a titolo di risarcimento del danno e, ricorrendone i presupposti, per la demolizione di costruzioni realizzate in violazione delle previsioni di legge;
• nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, cui compete il rilascio dei titoli abilitativi edilizi nel rispetto della disciplina vigente anche in materia di distanze.

In particolare, ai sensi dell’art. 873 c.c., “le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri. Nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore”.

Secondo l’orientamento consolidato, la norma civilistica, pur perseguendo prevalenti finalità igienico-sanitarie, è posta a tutela di reciproci diritti soggettivi dei singoli privati confinanti, laddove, per contro, la regolamentazione di cui agli strumenti edilizio-urbanistici locali risponde a finalità pubblicistiche di tutela del territorio.

Ne consegue la qualificazione “da genere a specie”del rapporto intercorrente tra normativa codicistica e normativa territoriale, in quanto la prima è recessiva rispetto alla seconda allorché questa preveda diverse e più ampie distanze minime tra fabbricati.

In altri termini, per la sola ipotesi, invero non frequente, di regolamentazione locale del tutto silente sul punto, l’art. 873 c.c. riacquista forza espansiva cogente ed impone ai privati il rispetto della distanza minima di 3 mt.

La norma, nonostante il riferimento letterale al “confine” del lotto di proprietà del singolo, deve essere letta ed interpretata nel senso che la distanza di 3 mt. riguarda la costruzione eventualmente già esistente sul terreno limitrofo, e dunque rileva quale prescrizione in tema di distanze legali tra fabbricati^[1]e non tra confini di terreni adiacenti.

Gli strumenti di pianificazione locale (Piani Regolatori e Regolamenti Edilizi comunali)spesso dettano prescrizioni ulteriori e diverse rispetto a quelle codicistiche non solo in materia di distanze tra edifici bensì anche in tema di distanze dal confine oppure dalla strada.

A tali previsioni territoriali è pacificamente riconosciuta natura cogente integrativa della normativa civilistica, oltre che natura inderogabile, in quanto dirette alla tutela di interessi generali pubblicistici in materia urbanistica.

La qualificazione integrativadella norma regolamentare rispetto alla disciplinadel Codice civile è essenziale in quanto permette al vicino, che si ritenga leso, di agire, ai sensi dell’art. 872 c.c., sia per il risarcimento del danno sia per la riduzione in pristino dello stato dei luoghi.

Non assumono, per contro, valore integrativo, legittimando pertanto alla sola azione di risarcimento, le prescrizioni dei regolamenti locali che non tendono a soddisfare interessi generali di natura igienica, urbanistica o ambientale, quali, a mero titolo di esempio, le norme che disciplinano il rilascio di un titolo edilizio.

Il caso

 Con la sentenza n. 9264 del 22 marzo 2022 La Cassazione si è pronunciata su di una fattispecie in cui i privati proprietari di un immobile erano stati convenuti in giudizio, in primo grado, dal proprietario del fondo vicino, per sentire accertata la violazione della normativa in materia di distacchi minimi dai confini edil relativo diritto al risarcimento del danno, sull’asserito presupposto che il fabbricato di loro proprietà fosse stato realizzato a distanza inferiore di quella prevista dalle Norme di Attuazione del Piano Regolatore Generale Comunale.

Da parte loro, i resistenti sostenevano che l’immobile di loro proprietà non fosse assoggettato al rispetto di alcuna distanza minima dal confine, ricadendo lo stesso in zona qualificata come omogenea dal P.R.G.C., per la quale non erano dettate prescrizioni in tema di distacchi delle costruzioni dai confini.

La Corte d’Appello ha disatteso tali argomentazioni e, disponendo una CTU, ha altresì accertato l’incompatibilità della destinazione a civile abitazione del fabbricato con la disciplina di zona, che consentiva i soli fabbricati agricoli o assimilati. Per l’effetto, ha ritenuto applicabili alla fattispecie le prescrizioni in tema di distacchi dal confine dettate dalle locali Norme di Attuazione per i fabbricati ad uso abitativo (quale era effettivamente quello realizzato), anche se siti in zone diverse del P.R.G.C..

I privati soccombenti hanno censurato innanzi alla Suprema Corte la sentenza sul presupposto che, in assenza di previsioni di distanze minime, l’unica disciplina applicabile fosse quella di cui all’art. 873 c.c., relativa alla distanza tra fabbricati.

La Corte di Cassazione ha dunque indagato la disciplina delle distanze delle costruzioni dai confini, interrogandosi se questa debba ritenersi legata alla zona di P.R.G.C. in cui insiste la costruzione ovvero alla destinazione d’uso della medesima.

La Suprema Corte ha ritenuto di accogliere la prima tesi, affermando che la disciplina in tema di distanze di un fabbricato dal confine è necessariamente legata alle previsioni territoriali di zona, a prescindere dalla destinazione d’uso ed anche dall’eventuale difformità della stessa rispetto alle destinazioni consentite dagli strumenti urbanistici nella zona di interesse.

La tesi opposta, infatti, adottata dalla Corte Distrettuale, contrasta con il risalente orientamento giurisprudenziale che riconosce al proprietario di un suolo con capacità edificatoria la prerogativa di trovare i propri diritti ed i propri doveri conformati nella normativa applicabile alla zona in cui si sviluppa l’attività costruttiva.

LA VICINITAS QUALE CRITERIO DI LEGITTIMAZIONE PER IMPUGNARE I TITOLI EDILIZI

Con la recentissima pronuncia del 9 dicembre 2021, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato fa chiarezza sull’idoneità o meno della vicinitas a fondare insieme l’interesse e la legittimazione a ricorrere in materia edilizio-urbanistica, intese quali condizioni dell’azione amministrativa di annullamento.

La vicinitas nell’evoluzione giurisprudenziale

La vicinitas è un elemento fisico-spaziale inteso come collegamento stabile tra un determinato soggetto e il territorio o l’area sul quale sono destinati a prodursi gli effetti del provvedimento contestato.

In giurisprudenza, il concetto di vicinitas emerge a seguito dell’entrata in vigore della Legge n. 765/1967 (c.d. “Legge ponte”), il cui art. 10, comma 9, consentiva a “chiunque” di ricorrere avverso la concessione edilizia rilasciata a terzi “in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione”.

Al di là del dato letterale, da cui alcuni pretendevano di far discendere una actio popularis che realmente consentisse a “chiunque” di ricorrere contro il rilascio di titoli edilizi altrui, nella prassi si è presto richiesto, ai fini della legittimazione ad agire in giudizio avverso un titolo rilasciato contra legem, che i soggetti ricorrenti fossero titolari diin un proprio interesse all’insediamento abitativo, ossia alla “radicazione in loco” dei propri “interessi di vita”, familiari, economici o relativi ad altri “qualificati e consolidati rapporti sociali” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 523/1970, secondo un orientamento poi consolidatosi con l’Adunanza Plenaria n. 23/1977).

Si affermava in tal modo il concetto di vicinitas quale criterio di differenziazione atto a legittimare l’impugnazione del titolo edilizio da parte del terzo non coinvolto nel procedimento amministrativo né menzionato nel provvedimento finale ampliativo della sfera di altri soggetti privati. Un criterio elastico, la cui concreta individuazione era ed è tuttora rimessa al prudente apprezzamento giurisprudenziale, da misurarsi sulla base della specifica situazione di fatto, del tipo di provvedimento contesto e dell’ampiezza e rilevanza delle aree coinvolte.

I principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria

Con Ordinanza 27 luglio 2021, n. 759, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia ha deferito all’Adunanza Plenaria alcune questioni inerenti l’idoneità della vicinitas a fondare l’azione amministrativa di annullamento^[1], in particolare in tema di violazione di distanze legali tra immobili confinanti.

Ad un anno dall’entrata in vigore del Decreto Rilancio (D.L. 34/2020), il beneficio fiscale del Superbonus 110% (consistente nell’incremento al 110% dell’aliquota di detrazione delle spese sostenute dal 1° luglio 2020 al 31 dicembre 2021^[1]. per gli interventi di installazione di impianti fotovoltaici, realizzazione di punti di ricarica per veicoli elettrici e riduzione del rischio sismico) ha conosciuto numerose modifiche^[2].: da ultimo, il D.L. n. 157 in data 11.11.2021 (pubblicato in G.U. n. 269 del 11.11.2021 e in vigore dal 12.11.2021), conosciuto anche come Decreto Antifrode, ha introdotto misure urgenti per il contrasto alle frodi ed ha rafforzato i controlli preventivi per l’accesso a tale agevolazione.

Infatti, le operazioni fraudolente commesse nell’ambito del Superbonus 110% ammontano ad un valore di circa 800 milioni di Euro in crediti inesistenti, generati grazie ai meccanismi di cessione del credito o di sconto in fattura previsti in alternativa all’utilizzo diretto della detrazione, secondo la disciplina degli artt. 121 e 122 del D.L. 34/2020.

In particolare, come noto, tali disposizioni prevedono che i contribuenti che intendono beneficiare del Superbonus 110%, anziché usufruire della detrazione delle spese nell’arco dei 5 anni successivi all’esecuzione degli interventi, possono optare per la cessione del credito di imposta in cambio di un rimborso immediato di importo massimo corrispondente alla misura del credito, oppure per uno sconto, che può ammontare fino al costo complessivo dei lavori, ad opera della ditta esecutrice, la quale si fa carico della cifra detraibile in luogo del committente e può a sua volta cedere il proprio credito a banche o altri istituti finanziari.

I rischi del Superbonus 110%

Sebbene si tratti di una misura finalizzata alla ripartenza economica del Paese, la disciplina del Superbonus 110% è esposta a numerose insidie, tra cui:

1. la possibilità che il contribuente, per accedere al beneficio, si affidi ad imprese che realizzano interventi a prezzi eccessivamente gonfiati: in tal modo, l’operatore cui sarà ceduto il credito otterrà un ricavo maggiore (o un maggiore credito di imposta). Tuttavia, “in caso di utilizzo di un’eccedenza o di un credito d’imposta esistente in misura superiore a quella spettante^[3].” per lavori effettivamente realizzati, il contribuente incorre in una sanzione pari al 30% del credito utilizzato (consistente, quindi, in una perdita parziale del beneficio);

2. l’applicazione di una sanzione compresa tra il 100% ed il 200% del credito inesistente utilizzato^[4]. (ossia, un credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo), cui si aggiungono la restituzione del capitale e gli interessi, in caso di lavori mai terminati o mai realizzati;

3.  la commissione dei delitti di dichiarazione fraudolenta^[5] (per il contribuente che, consapevole dell’illecito, abbia indicato le fatture nella propria dichiarazione), di indebita compensazione^[6] (per l’impresa esecutrice che, per effetto della compensazione derivante dal credito ceduto dal beneficiario, paga un importo inferiore rispetto a quello che avrebbe dovuto versare).
La peculiarità di questi reati tributari è che, sebbene siano accomunati ai delitti di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato ai sensi dell’art. 316-ter c.p. e di truffa aggravata per conseguimento di erogazioni pubbliche di cui all’art. 640-bis c.p^[7]. per la sussistenza di condotte fraudolente, si distinguono da questi ultimi per non essere reati d’evento bensì di pura condotta, ove la soglia di punibilità è anticipata alla presentazione della dichiarazione mendace, pur circoscritta dal dolo specifico dell’ottenimento del beneficio dell’evasione delle imposte.

Le modifiche del D.L. n. 157/2021 ed il ruolo dell’Agenzia delle Entrate

Il nuovo Decreto Antifrode ha esteso i poteri di controllo dell’Agenzia delle Entrate per prevenire possibili operazioni fraudolente da parte di imprese esecutrici o beneficiari dell’agevolazione.

In particolare, il D.L. 157/2021 ha introdotto l’art. 122-bis all’interno del D.L. 34/2020, che prevede: “L’Agenzia delle entrate, entro cinque giorni lavorativi dall’invio della comunicazione dell’avvenuta cessione del credito, può sospendere, per un periodo non superiore a trenta giorni, gli effetti delle comunicazioni delle cessioni, anche successive alla prima, e delle opzioni inviate alla stessa Agenzia ai sensi degli articoli 121 e 122 che presentano profili di rischio, ai fini del relativo controllo preventivo”.

I profili di rischio individuati dal Decreto attengono:

• alla coerenza ed alla regolarità dei dati indicati nelle comunicazioni e nelle opzioni inviate all’Agenzia delle Entrate con i dati presenti nell’Anagrafe tributaria o comunque in possesso dell’Amministrazione finanziaria;
• ai dati afferenti ai crediti oggetto di cessione ed ai soggetti che intervengono nelle operazioni relative a tali crediti, sulla base delle informazioni presenti nell’Anagrafe tributaria o in possesso dell’Amministrazione finanziaria;
• ad analoghe cessioni effettuate in precedenza dai soggetti indicati nelle comunicazioni e nelle opzioni di cui al comma 1 dell’art. 122-bis.

Il comma 2 di tale articolo prevede che se al termine del controllo da parte dell’Agenzia delle Entrate tali rischi risultano confermati, l’esito della verifica viene comunicato al soggetto che ha trasmesso la comunicazione, la quale sarà pertanto considerata come “non effettuata”. Nel caso in cui, invece, i rischi di cui al comma 1 non risultano confermati o il termine di sospensione decorre senza comunicazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate, la comunicazione inviata dal beneficiario o dal cessionario produce gli effetti previsti dalle disposizioni di riferimento.

Inoltre, fermi restando gli ordinari poteri di controllo, l’Amministrazione Finanziaria procede, in ogni caso e nei termini di legge, al controllo di tutti i crediti relativi alle cessioni per le quali la comunicazione si considera come “non effettuata”.

In relazione alle agevolazioni di cui al D.L. 34/2020 (cioè, utilizzo diretto della detrazione o del credito di imposta o sconto in fattura), l’Agenzia delle Entrate esercita i poteri di cui agli artt. 31 e segg. del D.P.R. n. 600/1973 e 51 e segg. del D.P.R. n. 633/1972 previsti in materia di imposte dirette e di IVA.

Conclusioni

I dati relativi ai crediti inesistenti generati tramite il Superbonus 110% hanno reso necessaria ed improrogabile l’adozione di misure urgenti di contrasto alle frodi, la cui efficacia verrà presto verificata.

Tuttavia, il Decreto ha destato (in particolare, tra i professionisti del settore) alcune perplessità in merito a possibili paralisi dei lavori per effetto dell’intervento dell’Agenzia delle Entrate, che produrrebbero gravi conseguenze per lavoratori e contribuenti  beneficiari del bonus.

Occorrerà dunque attendere la conversione del Decreto per poter vedere eventuali modifiche alle disposizioni introdotte lo scorso novembre e, forse, una cristallizzazione definitiva della disciplina.

La conversione in Legge del D.L. 77/2021 (il cd Decreto Semplificazioni-bis, convertito in L. n. 108 in data 29.07.2021) rappresenta l’ultima novità nel percorso di modificazione delle detrazioni fiscali per gli interventi di cui all’art. 119 del D.L. 34/2020 (c.d. Decreto Rilancio).

Dalla sua adozione, infatti, l’art. 119 del Decreto Rilancio, che ha introdotto il Superbonus (ossia un’agevolazione fiscale che stabilisce una detrazione pari al 110% per la realizzazione di interventi di efficientamento energetico, installazione di impianti fotovoltaici o di colonnine di ricarica per veicoli elettrici), ha subito numerose trasformazioni, tra cui l’estensione dell’ambito di applicazione della disposizione agli interventi sulle parti comuni degli edifici plurifamiliari quand’anche siano presenti degli abusi edilizi nelle parti private (D.L. 104/2020, convertito in L. 126/2020) e la proroga del beneficio fino al 30.06.2022, approvata con il D.L. 59/2021.

L’espansione della “CILAS” e le semplificazioni in tema di varianti e di attestazioni di legittimità e di agibilità

Rispetto alle precedenti modifiche, gli aggiustamenti apportati dal testo legislativo da ultimo adottato sono più consistenti e finalizzati a rendere l’accesso al Superbonus ancora più agevole.

1- Ampliamento del concetto di manutenzione straordinaria.

 Il previgente comma 13-ter dell’art. 119 D.L. 34/2020 è stato modificato nel senso di prevedere che le opere ivi contemplate si qualificano come interventi di manutenzione straordinaria, realizzabili mediante CILA quand’anche riguardino parti strutturali o prospetti degli edifici, ad esclusione dei soli interventi che comportano la demolizione e la ricostruzione degli immobili.

Si tratta di un’innovazione interessante, poiché potrebbe portare ad uniformare a livello nazionale l’operato degli sportelli unici per l’edilizia in relazione agli interventi sui prospetti: infatti, il governo del territorio costituisce materia di legislazione concorrente ai sensi dell’art. 117 Cost. e, per effetto della normazione specifica di ciascuna Regione, gli indirizzi dettati a livello statale vengono recepiti in modo differente dagli enti locali o anche solo dai tecnici comunali istruttori delle pratiche (ad esempio, l’intervento sulla facciata di un edificio potrebbe costituire attività di edilizia libera, o essere soggetto a CILA, SCIA o Permesso di costruire, a seconda della tipologia dei lavori o della qualificazione attribuita dal privato o dal tecnico comunale).

Con la novella, il legislatore ha espressamente ammesso la CILA per tutti interventi contemplati dal Superbonus, ad esclusione delle sole opere implicanti la demolizione e la ricostruzione degli edifici, sciogliendo ogni incertezza in merito all’individuazione del titolo abilitativo più conforme all’intervento da realizzare.

2 – Beneficio fiscale ed edilizia libera.

Per l’ottenimento del beneficio fiscale anche le opere di manutenzione ordinaria e di edilizia libera di cui all’art. 6 D.P.R. 380/2001, che normalmente non necessitano di alcun adempimento burocratico, devono essere oggetto di CILA (tali interventi non necessitano di rappresentazione grafica, ma di sola descrizione).

3 – Varianti in corso d’opera.

Altra importante novità introdotta dal D.L. 77/2021 è la possibilità di apportare delle varianti in corso d’opera alle CILA già depositate, che possono essere comunicate al termine dei lavori, pur costituendo parte integrante della comunicazione originaria: attualmente è possibile per i soli interventi ammessi dal Superbonus, ma non si esclude che tale disciplina possa essere estesa a tutti gli interventi di cui all’art. 6-bis D.P.R. 380/2001 (ossia, le opere soggette a CILA), con conseguente notevole snellimento degli adempimenti burocratici.

4 – Niente segnalazione certificata.

Il nuovo comma 13-quinquies dell’art. 119 D.L. 34/2020 (introdotto con il D.L. 77/2021) dispone che al termine dei lavori che beneficiano del Superbonus non è necessaria la segnalazione certificata di cui all’art. 24 D.P.R. 380/2001 (tramite segnalazione certificata, infatti, deve essere normalmente  attestata la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico e conformità dell’opera al progetto presentato), in quanto gli interventi contemplati dal Superbonus, in virtù della loro specifica finalità, conferiscono necessariamente agli edifici le caratteristiche di sicurezza, igiene ed efficienza energetica dell’intervento.

5 – Niente attestazione di conformità.

Infine, ed è la novità più attesa, l’art. 33, comma 1, lett. c, D.L. 77/2021 (che modifica il comma 13-ter dell’art. 119 D.L. 34/2020) prevede che la presentazione della CILA per gli interventi sopra descritti non deve più ricomprendere l’attestazione di legittimità dell’immobile ex art. 9-bis, comma 1-bis, D.P.R. 380/2001. Tale obbligo resta impregiudicato, naturalmente, per gli interventi che comportano la demolizione e la ricostruzione degli edifici.

Infatti, il nuovo art. 119, comma 13-ter, D.L. 34/2020 dispone che nella CILA Superbonus sono attestati solo “gli estremi del titolo abilitativo che ha previsto la costruzione dell’immobile oggetto d’intervento o del provvedimento che ne ha consentito la  legittimazione ovvero è attestato che la costruzione è stata completata in data  antecedente al 1° settembre  1967”.

Dunque, il tecnico istruttore della pratica edilizia non è più tenuto a verificare la condizione di legittimità “sostanziale” dell’immobile rispetto a quanto stabilito nel titolo abilitativo che ne ha consentito o legittimato la costruzione. Di conseguenza, gli eventuali abusi presenti non ostano alla realizzazione degli interventi ammessi dal Superbonus mediante CILAS. Naturalmente, sono esclusi da questa agevolazione gli immobili totalmente abusivi realizzati dopo il 1° settembre 1967, posto che in tale circostanza sarebbe comunque impossibile per il tecnico compiere le sopracitate attestazioni di cui all’art. 119, comma 13-ter, D.L. 34/2020.

Decadenza dal beneficio fiscale

Di seguito le ipotesi di decadenza dal Superbonus, determinate coerentemente con quanto disposto dall’art. 49 D.P.R. 380/2001.

Infatti, il comma 13-ter dell’art. 119 D.L. 34/2020 elenca tassativamente le quattro ipotesi di decadenza dal beneficio, che sono:

1. la mancata presentazione della CILA;
2. la difformità tra gli interventi descritti nella CILA e quelli realizzati;
3. la mancata attestazione degli estremi del titolo abilitativo che ha consentito la costruzione o la legittimazione dell’immobile o che ne certifica il completamento in data antecedente il 01.09.1967;
4. la non corrispondenza al vero delle attestazioni rese dai tecnici abilitati, ai sensi dell’art. 119, comma 14, D.L. 34/2020 (che prevede l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie per ciascuna attestazione o asseverazione infedele resa, salvo che il fatto non costituisca reato).

Il successivo comma 13-quater precisa che: “Fermo restando quanto previsto al comma 13-ter, resta impregiudicata ogni valutazione circa la legittimità dell’immobile oggetto di intervento”.

Con questo inciso, il legislatore ha inteso specificare che gli eventuali abusi presenti sull’edificio interessato dall’intervento non pregiudicano i richiedenti dall’accesso al Superbonus, ma li espone a tutte le altre conseguenze previste dalla legge. Inoltre, il comma 13-quater esclude qualsivoglia responsabilità in capo al tecnico abilitato che ha presentato la CILA, il quale, come precisato sopra, è solo tenuto ad effettuare un’attestazione “formale” limitata agli estremi del titolo abilitativo di prima costruzione o di regolarizzazione dell’immobile e non anche a verificare in maniera “sostanziale” l’effettivo stato legittimo del medesimo immobile.

Conclusioni

In un’ottica di accelerazione della ripresa del Paese dall’emergenza pandemica e, più in generale, di snellimento delle procedure in seno alla P.A., le novelle introdotte con il D.L. 77/2021 (convertito in L. n. 108/2021) appaiono idonee ad agevolare il funzionamento delle strutture amministrative ed a facilitare la realizzazione di interventi innovativi sotto il profilo energetico ed ecologico. Sebbene la nuova Legge sia di recentissima adozione, è già possibile riscontrare un tasso di efficacia piuttosto elevato ed un considerevole incremento delle richieste per l’accesso al Superbonus, segnali di accoglimento positivo del beneficio fiscale da parte del pubblico e – perché no – di una maggiore attenzione verso un uso oculato ed efficiente delle risorse energetiche.

Configurabilità dell’obbligo di osservare la disciplina in materia di distanze

1. La “pertinenza”

Per analizzare compiutamente la questione, occorre delineare brevemente la nozione di “pertinenza”.

L’articolo 817 c.c. definisce le pertinenze come “cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa”. La norma descrive, dunque, una fattispecie nella quale sussistono un oggetto principale ed un oggetto servente, o complementare rispetto al primo, collegati da un vincolo di funzionalità o di mera accessorietà.

In ambito civilistico, la destinazione della “res” a servizio o ad ornamento di un altro bene è attribuita dal proprietario o, comunque, da chi ne ha la disponibilità. In altri termini, deve sussistere, in capo al titolare del bene, l’effettiva volontà di asservire il medesimo ad un altro bene qualificato come principale^[1].

Accanto alla definizione del Codice Civile, esiste una nozione urbanistico-edilizia di pertinenza, che presenta delle caratteristiche più specifiche e contempla un numero inferiore di casi.

In particolare, una recente pronuncia del Consiglio di Stato elenca gli elementi costitutivi delle pertinenze, che sono l’esiguità quantitativa (intesa come inidoneità ad alterare in modo rilevante l’assetto del territorio) e l’esaurimento della loro finalità nel rapporto con il bene principale (cioè, le pertinenze devono essere preordinate alla soddisfazione di una specifica esigenza del bene principale e devono porsi al servizio di quest’ultimo in maniera funzionale ed oggettiva)^[2]. Le pertinenze sono altresì connotate dall’assenza di un autonomo valore di mercato, proprio in forza dell’impossibilità di conferire alle medesime una destinazione diversa da quella di asservimento rispetto ai beni cui accedono.

Per distinguere le pertinenze “civilistiche” da quelle “urbanistico-edilizie”, è possibile formulare il seguente esempio, tratto da una recente sentenza del TAR per la Campania^[3]: una piscina interrata costituisce certamente una pertinenza ai sensi dell’articolo 817 c.c. ma non una pertinenza in termini urbanistico-edilizi per due ordini di ragioni: in primo luogo, un manufatto di tal sorta incide invasivamente sul sito di ubicazione, provocando una notevole alterazione del terreno circostante; in secondo luogo, l’uso di una piscina non è finalizzato alla fruizione dell’abitazione cui accede, ma costituisce un elemento ulteriore ed accessorio rispetto alla medesima: è dotata, cioè, di un’autonomia funzionale rispetto al bene principale.

2. Rispetto delle distanze legali

Illustrato sinteticamente il quadro nozionistico delle pertinenze, occorre precisare le circostanze nelle quali trova applicazione la normativa in materia di distanze.

In particolare, si distinguono pertinenze che costituiscono nuove costruzioni e che, quindi, necessitano di un titolo edilizio (quali, ad esempio, box auto, piscine interrate, capanni per attrezzi fissati al suolo, ecc.) e pertinenze che non sono nuove costruzioni (come gazebo, piscine smontabili, tettoie con mera finalità di arredo o capanni amovibili).

La qualità di nuova costruzione si rivela dirimente per configurare l’applicabilità o meno della disciplina in materia di distanze.

Per “nuove costruzioni” si intendono i manufatti recanti le caratteristiche di cui all’articolo 3, comma I, lettera e) del D.P.R. 380/2001 o, secondo un consolidato dettato giurisprudenziale, “qualsiasi opera non completamente interrata avente i requisiti della solidità, della immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso con una preesistente fabbrica”^[4].

Per i manufatti ascrivibili all’articolo 3, comma I, lettera e) del D.P.R. 380/2001 (siano queste edifici principali o pertinenze) è prevista una vasta disciplina in materia di distanze legali, che spazia dalle previsioni codicistiche di cui agli articoli 873 c.c. e segg. alle numerose disposizioni contenute nelle leggi speciali e nelle normative urbanistiche locali.

Ad esempio, per le nuove costruzioni è prescritta l’osservanza delle distanze tra fabbricati di cui al D.M. 1444/1968 e della fascia di rispetto stradale di cui al D.Lgs. 285/1992 (“Nuovo Codice della Strada”), poiché sottese, rispettivamente, a prevenire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario ed a garantire la sicurezza del traffico dei veicoli.

Tali disposizioni, in quanto preordinate alla tutela di interessi generali, hanno carattere imperativo ed inderogabile^[5].

Tuttavia, nel rapporto tra l’edificio principale e la pertinenza non è prescritto il rispetto delle distanze legali poichè, nell’ambito dell’esercizio del diritto di proprietà, il privato gode della facoltà di collocare il bene pertinenziale nella posizione ritenuta più confacente, purché ciò non comporti una violazione delle norme sulle distanze dai confini, dagli altri fabbricati, dalle fasce di rispetto o di qualsivoglia altra distanza posta a tutela di interessi generali.

Tale regola è ovviamente riferibile alle sole pertinenze che costituiscono nuove costruzioni ai sensi dell’articolo 3, comma I, lettera e), D.P.R. 380/2001, in quanto il carattere permanente – anche potenziale – di tali manufatti potrebbe ostacolare la tutela delle esigenze collettive che fondano la normativa sulle distanze.

Peraltro, la giurisprudenza amministrativa, evidenziando che “la normativa dettata in materia di distanze legali è diretta ad evitare la formazione di strette e dannose intercapedini per evidenti ragioni di igiene, areazione e luminosità”, ha sancito l’inapplicabilità della normativa inerente alla distanza tra costruzioni ad un manufatto completamente interrato quale una piscina (TAR Lombardia, 20.12.1988, n. 428; Cass. Civ. Sez. II, Sent., 06.05.2014, n. 9679).

Invece le pertinenze che non costituiscono nuove costruzioni non sono soggette al rispetto della disciplina in materia di distanze.

Al riguardo, occorre puntualizzare che tale deroga trova applicazione per i soli manufatti precari di cui all’articolo 6, lett. e-bis, del D.P.R. 380/2001, ossia per “le opere stagionali e quelle dirette a soddisfare obiettive esigenze, contingenti e temporanee, purché destinate ad essere immediatamente rimosse al cessare della temporanea necessità e, comunque, entro un termine non superiore a centottanta giorni comprensivo dei tempi di allestimento e smontaggio del manufatto, previa comunicazione di avvio dei lavori all’amministrazione comunale”.

Le opere contemplate dalla precitata disposizione non sono assoggettate al rispetto delle distanze legali perché non ostano alla tutela degli interessi collettivi posti a fondamento della relativa disciplina. Infatti, in caso di conflitto tra l’installazione di un manufatto precario ed un’esigenza di carattere pubblico (ad esempio, la creazione di una corsia stradale provvisoria per l’esecuzione di lavori), sarà sufficiente rimuovere o spostare il manufatto interessato.

Pertanto, le opere che non devono rispettare le distanze devono essere inidonee ad incidere sul tessuto urbanistico e deputate a soddisfare esigenze meramente contingenti, a nulla rilevando le caratteristiche costruttive, i materiali impiegati per la loro installazione o l’agevole amovibilità delle medesime; in altri termini, deve trattarsi di manufatti destinati ad un uso precario e limitato nel tempo, tale da essere eliminato alla cessazione della necessità^[6] od all’insorgenza di un interesse pubblico prevalente sull’esigenza privata di collocare il manufatto in una determinata posizione.

Da ultimo, nella Sentenza n. 109/2021 il TAR Molise^[7], richiamando una giurisprudenza uniforme, conferma che l’osservanza delle distanze legali è prevista per i soli manufatti caratterizzati da “solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo” e, dunque, preordinati a soddisfare esigenze permanenti.

Per concludere, il rapporto tra le opere pertinenziali ed il regime delle distanze trova diversa regolamentazione a seconda che l’opera interessata consista in una nuova costruzione o meno. In base alle esigenze collettive in gioco, la normativa nazionale e locale di dettaglio determina le distanze più confacenti al bilanciamento tra l’imprescindibile salvaguardia di interessi generali, quali la pubblica sicurezza o la pubblica igiene, ovvero il rispetto di fasce stradali, e la necessità di eseguire specifiche attività edilizie sulla proprietà privata.

L’art. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001

LA DISCIPLINA

L’istituto della fiscalizzazione dell’abuso edilizio è disciplinato dall’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, rubricato “Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire”, che così dispone:
“1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell’abuso.
“2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all’articolo 23, comma 1, (n.d.r. si tratta degli interventi subordinati a segnalazione certificata di inizio di attività in alternativa al permesso di costruire) eseguiti in parziale difformità dalla segnalazione di inizio attività.”
La norma disciplina il regime sanzionatorio delle opere e degli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire.
Le fattispecie interessate riguardano gli interventi costruttivi realizzati secondo modalità diverse da quelle consacrate a livello progettuale (ad esempio immobili che presentano un aumento della superficie o dei volumi rispetto al progetto assentito dal titolo edilizio rilasciato), per cui tali interventi risultano abusivi e dovrebbero essere rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’illecito entro il termine congruo fissato dall’ordinanza comunale di demolizione.
Tuttavia, se la demolizione delle parti abusive non potesse aver luogo senza recare un pregiudizio statico-edilizio per la parte dell’edificio conforme, l’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001 prevede la facoltà di avvalersi della cosiddetta fiscalizzazione dell’illecito edilizio che consiste in una sanzione pecuniaria alternativa rispetto a quella demolitivo-restitutoria, in presenza di determinati requisiti:
• un’opera che presenta una parziale difformità rispetto al permesso di costruire rilasciato;
• preventiva emanazione dell’ordine di demolizione;
• istanza di fiscalizzazione presentata da parte del destinatario dell’ordine;
• impossibilità materiale di demolire la parte abusiva e, quindi, di ripristinare lo stato dei luoghi, che si configura solo quando la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso legittimamente realizzato.
In particolare, in tali casi, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione della porzione dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, calcolato in base alla Legge 27 luglio 1978 n. 392, qualora si tratti di edificio ad uso residenziale, oppure pari al doppio del valore venale della parte dell’opera eseguita in difformità dal permesso di costruire, in base alla stima effettuata dell’Agenzia del Territorio, qualora si tratti di opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.
La fiscalizzazione, configurandosi quale sanzione pecuniaria, costituisce, pertanto, una deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi che può trovare applicazione unicamente, qualora, in caso di interventi eseguiti in parziale difformità, sia oggettivamente impossibile effettuare la demolizione delle parti difformi senza incidere sulla stabilità dell’intero edificio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 novembre 2018 n. 6658).

Ambito di applicazione:
le ipotesi di difformità parziale dal permesso di costruire.

Il presupposto fondamentale per l’emanazione del provvedimento di fiscalizzazione è costituito dall’avvenuta realizzazione di opere in parziale difformità dal permesso di costruire come rilasciato.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la nozione di “opera eseguita in parziale difformità” individua una categoria residuale e presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio, sia stato realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale; inoltre: “In base alla norma, infatti, mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione, si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera” (cfr. Consiglio di Stato n. 1484 del 2017).
A titolo esemplificativo, nel concetto di difformità parziale sono stati fatti rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza, nonché i modesti aumenti di altezza di piano rispetto alla consistenza dell’edificio originariamente progettato e la diversa conformazione delle tramezzature interne (cfr. T.A.R. Campania-Napoli n. 2931/2017; T.A.R. Campania-Salerno n. 784/2017).
Inoltre, l’art. 34-bis del D.P.R. n. 380 del 2001, introdotto recentemente con la Legge 11 settembre 2020 n. 120 (di conversione del c.d. Decreto Semplificazioni), ha precisato la soglia di rilevanza minima delle variazioni non costituenti illecito edilizio: “1. Il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2 per cento delle misure previste nel titolo abilitativo.”
Si tratta di scostamenti dai parametri autorizzati di misura talmente contenuta da non potere essere considerati un illecito edilizio; oltre questa soglia si ha abuso edilizio.

Il procedimento sanzionatorio:
l’ordinanza di demolizione e la sanzione pecuniaria

Sotto il profilo procedimentale, una volta constatato l’abuso edilizio il Comune emana l’ordinanza di demolizione con cui dispone che gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire siano rimossi o demoliti, a cura e spese del responsabile dell’abuso, entro il termine congruo fissato nella medesima ordinanza
Il destinatario dell’ordine, conseguentemente, può valutare se demolire le opere risultate abusive e, laddove ritenga di non demolire tali opere, può segnalare al Comune, ai sensi dell’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, che la demolizione d’ufficio comporterebbe il pregiudizio della staticità dell’intero edificio e, dunque, chiedere che sia irrogata la sanzione pecuniaria pari al doppio con i parametri ivi individuati.
Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, esaminata la domanda, respinge l’istanza qualora non risultino sussistenti i due presupposti previsti dalla Legge (cioè la parziale difformità di quanto realizzato rispetto ai titoli conseguiti, e il pregiudizio per la staticità, di cui al comma 2 dell’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001), mentre accoglie l’istanza e dispone il pagamento della sanzione pecuniaria qualora motivatamente risulti, sulla base di accertamenti obiettivi, che sussiste la parziale difformità e che la demolizione degli abusi pregiudichi la staticità strutturale dell’intero edificio (cfr. T.A.R. Campania-Salerno, Sez. II, n. 119 del 15.01.2021; Consiglio di Stato, Sez. VI, 26.10.2020 n. 6492; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VI, 03.04.2020 n.1318).
Spetta quindi al privato interessato dedurre lo stato di pericolo per la stabilità dell’edificio sulla base di un motivato accertamento tecnico.
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa chiarisce: «Il privato sanzionato con l’ordine di demolizione per la costruzione di un’opera edilizia abusiva non può invocare l’applicazione a suo favore della disposizione oggi contenuta nell’art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull’utilizzazione del bene residuo, con la precisazione che l’applicazione della sanzione pecuniaria è innescata da un’istanza presentata a tal fine dall’interessato e non già da una verifica tecnica di cui la parte pubblica non può venire ragionevolmente gravata, essendo proprio la parte privata, autrice dell’opera e del progetto, ad essere a conoscenza di come esso è stato eseguito e di quali danni potrebbero prodursi, a seguito di demolizione, in pregiudizio della parte conforme (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 15 gennaio 2015 n. 233)” (cfr. T.A.R. Lazio-Latina, Sez. I, 14 febbraio 2017 n. 95).

GLI EFFETTI DELLA FISCALIZZAZIONE

In dottrina non è sussistita, in origine, unanimità di vedute relativamente agli effetti prodotti dalla fiscalizzazione dell’opera abusiva mediante il pagamento della sanzione.
Secondo un orientamento, infatti, l’applicazione della sanzione pecuniaria al posto della misura reale demolitoria comporta un duplice effetto:
a) la sanatoria urbanistico-edilizia dell’opera che viene così legalizzata;
b) la sanatoria igienico-sanitaria dell’abuso (1).
Secondo un diverso orientamento, molto più corretto, pur a seguito dell’irrogazione della sanzione pecuniaria le opere restano in ogni caso abusive, posto che è illogica l’attribuzione di effetto sanante ad una sanzione e non ad un provvedimento abilitativo, sia pure successivo (2).
La giurisprudenza amministrativa aderisce a quest’ultimo orientamento dottrinale: in particolare, si afferma che il pagamento della sanzione pecuniaria impedisce che le opere abusive possano essere demolite ma non ne rimuove il carattere antigiuridico, sicché l’edificio permane in una condizione di illiceità che, seppur “urbanisticamente tollerata”, non può dirsi equivalente allo status posseduto da un immobile oggetto di sanatoria (Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 settembre 2011 n. 5412; Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 1995 n. 1520; T.A.R. Valle D’Aosta, 13 marzo 2013 n. 12; T.A.R. Piemonte, 27 settembre 2012 n. 1005): “la riconosciuta possibilità di procedere alla c.d. ‘fiscalizzazione’ consegue, per espressa previsione di legge, alla circostanza per cui “la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità”, senza che tale riconoscimento comporti una sorta di sanatoria ex post degli interventi abusivi ovvero un accertamento di conformità assimilabile a quello previsto dal successivo articolo 36 del medesimo d.P.R. 380 del 2001” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 gennaio 2016 n. 352).
Anche la giurisprudenza penale condivide questo indirizzo, laddove si afferma che “il provvedimento adottato dall’autorità amministrativa a norma dell’art. 34, comma 2, citato trova applicazione solo per le difformità parziali e, in ogni caso, non equivale ad una sanatoria, atteso che non integra una regolarizzazione dell’illecito e, in particolare, non autorizza il completamento delle opere, considerato che le stesse vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente (così, Cass. pen., Sez. III, n. 19538 del 22 aprile 2010, Alborino, Rv. 247187. Conf. Cass. pen., Sez. III, n. 24661 del 15 aprile 2009, Ostuni, Rv. 244021; Cass. pen., Sez. III, n. 13978 del 25 febbraio 2004, Tessitore, Rv. 228451)” (Cass. Pen., Sez. III, 21 giugno 2018 n. 28747).

CONCLUSIONI

Il perdurante carattere abusivo dell’opera, nonostante il pagamento della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. 380/2001, determina significative conseguenze circa l’uso ed il trasferimento dell’immobile fiscalizzato ad un soggetto terzo.
Il pagamento della sanzione pecuniaria non consente di rimuovere l’abuso edilizio, lasciando immutata la valenza antigiuridica del manufatto realizzato, permanendo lo status di res illegittima. Pertanto, si configura una categoria di beni che, pur urbanisticamente tollerati, non sono ammessi ad una legittimazione successiva e rispetto ai quali il legislatore mantiene il contrasto formale e sostanziale con la normativa urbanistica.
La fiscalizzazione, infatti, permane una sanzione e non produce effetti sananti sull’abuso.
Dunque, la fiscalizzazione dell’opera abusiva non autorizza il completamento o l’uso della medesima opera; a procedura completata, in caso di nuovi e successivi lavori di completamento inerenti le parti abusive dell’immobile, oggetto di fiscalizzazione, nonché in caso di utilizzo a qualunque fine di dette parti abusive, il privato sarà nuovamente passibile delle sanzioni amministrative di cui all’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001.

Rifiuti a Prato Michelaccio. Ultime ore di pressing sul presidente della Provincia

La firma non è arrivata. Chiuso il deposito di Prato Michelaccio

Gestione dei rifiuti. A tempo scaduto l’ultimo appello a Cirio.