In un’importante Sentenza resa in merito alle conseguenze derivanti dall’inottemperanza all’ordine di demolizione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il principio dell’irretroattività della sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 31, comma 4 bis, D.P.R. n. 380/2001, nel caso in cui la mancata demolizione delle opere abusive si sia consumata prima dell’entrata in vigore della L. n. 164/2014 che ha introdotto il summenzionato comma 4 bis.

Il caso.

La vicenda giudiziaria trae origine dal ricorso promosso dalla nuda proprietaria di un fondo, alla quale era stata notificata un’ordinanza di demolizione di opere abusive realizzate in epoca anteriore all’acquisto della proprietà.

Nelle more del giudizio, l’Amministrazione comunale procedente ha accertato l’inottemperanza all’ordine demolitorio e, per l’effetto, ha disposto l’acquisizione dell’immobile abusivo al proprio patrimonio ed ha irrogato la sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 31, comma 4 bis, D.P.R. n. 380/2001, quantificata nella misura massima di € 20.000 in ragione della realizzazione dell’abuso in un’area sottoposta a vincolo paesaggistico.

La nuda proprietaria, quindi, ha impugnato anche il provvedimento sanzionatorio rilevando che l’inottemperanza si era verificata prima dell’introduzione del predetto comma 4 bis ad opera del D.L. n. 133/2014, convertito con modifiche dalla L. n. 164/2014.

Il TAR adito ha respinto il ricorso, e la proprietaria ha quindi proposto appello innanzi al Consiglio di Stato censurando la statuizione di primo grado nella parte in cui aveva legittimato l’irrogazione della sanzione pecuniaria in quanto, secondo il TAR, l’inottemperanza alla demolizione era proseguita anche dopo l’introduzione della norma sanzionatoria che, quindi, ha trovato applicazione.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, nel giudizio di appello, ravvisando la presenza di contrasti giurisprudenziali in merito alla natura dell’illecito edilizio sanzionatorio, avente riflessi anche riguardo all’applicazione temporale del citato comma 4 bis, ha rimesso il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria.

La Sentenza: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sent. n. 16/2023.

Nell’esaminare la questione, l’Adunanza Plenaria ha dapprima richiamato i poteri di vigilanza e repressione degli abusi edilizi posti in capo ad un’Amministrazione comunale, disciplinati dagli artt. 27 e 31 del Testo Unico Edilizia (D.P.R. n. 380/2001).

Quindi, il Consiglio di Stato ha delineato la struttura dell’intervento repressivo comunale di cui all’art. 31, distinguendolo in quattro fasi: i) la prima fase è quella di verifica ed accertamento della realizzazione di un abuso edilizio, per interventi realizzati in assenza o in difformità al Permesso di Costruire, che si conclude con l’adozione dell’ordinanza con cui si ingiunge al proprietario ed al responsabile di rimuovere l’abuso entro il termine di 90 giorni; ii) la seconda prende avvio dopo il decorso del termine in precedenza ingiunto, per verificare che le opere abusive siano state effettivamente demolite o meno; iii) la terza fase, invece, interviene in caso di mancata rimozione delle opere illecite, da cui consegue l’applicazione di due sanzioni ulteriori e distinte dall’ordine di demolizione, ossia l’acquisizione di diritto del bene e dell’area di sedime al patrimonio comunale e l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria: tali sanzioni non sono volte a punire l’illecita realizzazione di opere edilizie, bensì la mancata ottemperanza all’ordine demolitorio; iv) la quarta ed ultima fase attiene alle modalità con le quali il Comune intende gestire i beni abusivi acquisiti, posto che l’Amministrazione, oltre a demolire le opere a spese del possessore, può decidere di mantenerle in presenza di rilevanti interessi pubblici e sempre che l’abuso non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.

Il Collegio, altresì, ha precisato la natura “amministrativa” dell’illecito edilizio, distinguendola da quella penalistica, ed evidenziando che la realizzazione di opere abusive si estrinseca in una condotta commissiva che arreca un danno perdurante ai valori tutelati costituzionalmente dagli art. 9, 41, 42 e 117 Cost., cui corrispondono il potere/dovere dell’Amministrazione di reprimere l’abuso e l’obbligo per l’autore di eliminarlo.

L’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, invece, si configura come un illecito di natura omissiva, che segue e si aggiunge alla realizzazione dell’abuso, punito con la perdita della proprietà del bene e l’irrogazione della sanzione pecuniaria: tali sanzioni, quindi, vengono irrogate in ragione del mancato adempimento dell’ordine impartito dall’Amministrazione comunale, che si configura come un illecito ad effetti permanenti e si consuma allo scadere del termine di 90 giorni assegnato con l’ordinanza di demolizione.

Con particolare riferimento alla sanzione economica, il Consiglio di Stato ha richiamato i principi espressi dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo^[1] ed ha sottolineato la sua finalità preventiva, essendo volta a dissuadere la collettività dalla commissione di illeciti edilizi, oltre che a salvaguardare il territorio nazionale: il comma 4 bis dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001, pertanto, stabilisce la sanzione nei confronti del soggetto che ha omesso di adoperarsi per rimuovere gli abusi realizzati.

La sanzione ex art. 31, comma 4 bis, D.P.R. n. 380/2001, introdotta con la L. n. 164/2014.

Infine, il Collegio ha posto la sua attenzione sull’ipotesi in cui la predetta condotta omissiva sia stata compiuta in data antecedente all’introduzione della sanzione ex comma 4 bis, avvenuta con la L. n. 164/2014.

In primo luogo, nella Sentenza n. 16/2023 dell’Adunanza Plenaria sono stati rammentati i principi fissati dal vigente ordinamento, primo fra tutti il principio di irretroattività desumibile in materia sanzionatoria dall’art. 1 L. n. 689/1981 (ai sensi del quale “Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”) e dall’art. 11 Disp. prel. cod. civ. (“La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”).

Assume particolare rilievo, secondo il Collegio, il principio della certezza dei rapporti giuridici: infatti, il soggetto che ha omesso di demolire le opere, prima dell’entrata in vigore della norma che introdotto la sanzione pecuniaria, ha agito nell’ambito di un quadro normativo che ricollegava all’inottemperanza unicamente la perdita della proprietà del bene trasferita di diritto al Comune.

Inoltre, sono stati rammentati i principi di tipicità e di coerenza: invero, posto che dopo il decorso del termine di 90 giorni il responsabile non può più rimediare all’abuso, avendone perso la titolarità, l’illecito omissivo non è più perdurante: per l’effetto, l’eventuale applicazione della sanzione pecuniaria a fattispecie omissive consumate prima della sua introduzione normativa implicherebbe punire un’omissione non più giuridicamente sussistente, essendo preclusa al responsabile qualsiasi possibilità di rimuovere gli abusi.

Sulla scorta di tali argomentazioni, dunque, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il seguente principio di diritto: “la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore”.

Infine, si evidenziano anche i seguenti ulteriori principi enunciati dal Consiglio di Stato nella Sentenza in esame, nella quale sono state affrontate anche altre rilevanti questioni attinenti, in particolare, l’imputabilità dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e le relative conseguenze, anche in capo al nudo proprietario “incolpevole” degli abusi realizzati: “a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;

c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato”.

Il Consiglio di Stato ammette il diritto al risarcimento del danno cagionato dall’annullamento in autotutela di un permesso di costruire, anche nell’ipotesi in cui il titolo edilizio è stato rilasciato a seguito di un errore provocato dal richiedente.

Il caso.

La vicenda giudiziaria in merito alla quale si è pronunciato il Consiglio di Stato trae origine dal ricorso promosso da due soggetti richiedenti un permesso di costruire che consentiva anche l’installazione di un manufatto in legno presso un’area confinante con un tratto autostradale.

Tuttavia, Autostrade per l’Italia S.p.A. aveva segnalato che il predetto manufatto era stato installato all’interno della fascia di rispetto autostradale: per l’effetto, l’Amministrazione comunale aveva annullato in autotutela il titolo abilitativo, per violazione del vincolo stradale, limitatamente all’opera in questione.

I richiedenti, quindi, adivano il competente Tribunale Amministrativo Regionale per impugnare la decisione del Comune e, in via subordinata, chiedere il risarcimento del danno. Nella sentenza il TAR aveva in parte dichiarato il ricorso inammissibile ed in parte respinto l’impugnazione: in particolare, non veniva accolta l’istanza risarcitoria in quanto “La corresponsabilità dei ricorrenti – con un’esposizione parziale e incompleta della situazione di fatto [non rappresentante la sussistenza del vincolo stradale n.d.r.] – nel rilascio del titolo abilitativo privo di un parere obbligatorio depotenzia la pretesa avanzata, impedendo la configurazione del danno ingiusto”.

I ricorrenti proponevano appello avverso la Sentenza di prime cure dinanzi al Consiglio di Stato, eccependo che la richiesta del permesso di costruire era stata predisposta e presentata dal loro tecnico di fiducia e, quindi, essendo loro privi di specifica competenza nel settore ed in perfetta buona fede, avevano fatto affidamento sulla legittimità della richiesta e quindi del titolo abilitativo.

Inoltre, gli appellanti stigmatizzavano anche la condotta colposamente negligente del Comune il quale, oltre a non aver aggiornato gli elaborati cartografici allegati agli strumenti urbanistici e dai quali il tratto stradale in questione risultava classificato come “Extraurbana principale” di tipo “B” e non come “Autostrada” di tipo “A”, si era limitato a verificare il progetto senza valutare l’effettiva natura del tratto di strada confinante con il lotto interessato dall’intervento.

La Sentenza: Consiglio di Stato, Sez. VI, Sent. n. 9879/2023.

Il Consiglio di Stato, rilevando che il Tribunale Amministrativo Regionale adito, pur avendo ricostruito correttamente la vicenda sottesa al giudizio instaurato, non ha tratto le corrette conseguenze giuridiche, ha riformato la Sentenza gravata rinvenendo i presupposti della decisione nell’applicabilità dei principi del legittimo affidamento e del concorso di colpa del creditore ai sensi dell’art. 1227 c.c..

In particolare, il “legittimo affidamento”, elaborato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, costituisce un principio fondamentale dell’azione amministrativa, che si sostanzia nell’interesse del privato alla tutela di una situazione che si è definita nella realtà giuridica per effetto di atti e comportamenti della Pubblica Amministrazione.

Tale principio risponde alla necessità di contemperare due interessi contrapposti: i) l’interesse vantato dal privato in ordine al mantenimento del vantaggio garantitogli dall’azione amministrativa; ii) l’interesse della Pubblica Amministrazione in merito all’attuazione dei principi di buon andamento e di imparzialità sanciti dall’art. 97 della Costituzione.

In un primo momento, l’ordinamento negava la possibilità per il privato di vantare un legittimo affidamento nei confronti della Pubblica Amministrazione che, se disatteso, gli garantisse persino una tutela risarcitoria.

In seguito, tale iniziale impostazione è mutata, allorquando è stata ammessa la possibilità, per la Pubblica Amministrazione, di utilizzare anche strumenti di natura privatistica ed agire jure privatorum, spogliandosi, quindi, della discrezionalità che caratterizza la sua azione e ponendosi allo stesso livello del singolo individuo.

Tale principio ha trovato applicazione mediante un lungo processo evolutivo svolto dalla giurisprudenza sovranazionale, che ha portato il legittimo affidamento ad essere considerato un principio cardine del diritto comunitario, quantunque non espressamente contemplato nei Trattati dell’Unione Europea.

Nel nostro ordinamento, invece, pur essendo privo di copertura normativa, il fondamento del principio del legittimo affidamento viene rinvenuto nella clausola generale di buona fede, intesa in senso oggettivo e consistente nel dovere dell’Amministrazione Pubblica di tenere un comportamento leale e collaborativo nei confronti degli altri individui in caso di compimento di atti giuridicamente rilevanti.

In merito, l’art. 1227, comma 1, c.c., ai sensi del quale “Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate”, regola l’efficienza causale del fatto colposo del soggetto leso, “parametrando” le conseguenze sulla determinazione dell’entità del risarcimento.

In precedenza, si riteneva che l’art. 1227 c.c. fosse espressione del principio di autoresponsabilità, che imponeva ai potenziali danneggiati doveri di attenzione e diligenza, allo scopo di prevenire eventuali danni.

La più recente giurisprudenza^[1], invece, ha ravvisato nella norma in parola un corollario del principio di causalità: ne deriva il principio per il quale non può essere imputato al danneggiante quella parte di danno a lui non causalmente imputabile.

Tale norma, infatti, trova il suo inquadramento nel principio causalistico: se l’evento lesivo è conseguenza del comportamento colposo del danneggiato, il nesso di causalità risulta interrotto con le possibili cause precedenti; al contrario, se il danneggiato ha solo parzialmente dato causa al verificarsi dell’evento dannoso, la sua responsabilità materiale deve essere proporzionalmente ridotta.

In applicazione del principio del legittimo affidamento, seppur non espressamente menzionato, e dell’art. 1227 c.c., la cui previsione è stata ripresa e sviluppata nell’art. 30, comma 3 ultimo capoverso, c.p.a. (“Nel determinare il risarcimento del danno il giudice valuta tutte le circostanze di fatto ed il comportamento complessivo delle parti e, comunque esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza anche attraverso l’esperimento dei mezzi di tutela previsti”), con la Sentenza n. 9879/2023 il Consiglio di Stato ha quindi affermato la concorrente responsabilità del Comune in ordine al danno patito dai titolari del titolo edilizio poi annullato.

Il Collegio, infatti, ha evidenziato che il Comune “non poteva ignorare l’esistenza del vincolo, e anzi sicuramente non la ignorava”, stante anche la sussistenza di atti deliberativi comunali che stabilivano la correzione degli elaborati grafici allegati allo strumento urbanistico, i quali classificavano erroneamente il tratto autostradale confinante con il lotto d’intervento.

L’Amministrazione comunale, dunque, ha omesso di compiere un’adeguata attività istruttoria prima di rilasciare il titolo edilizio in favore dei richiedenti, i quali hanno riposto il loro legittimo affidamento nella correttezza dell’operato comunale nel verificare la sussistenza di tutti i presupposti per la concessione del permesso di costruire: il comportamento dell’Amministrazione comunale, quindi, è risultato viziato da un inescusabile errore integrando l’elemento psicologico della colpa.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha sottolineato che il permesso di costruire era corredato dall’asseverazione del progettista incaricato, il quale aveva attestato la conformità del manufatto alla normativa edilizia urbanistica in vigore, comprendente anche la dichiarazione di assenza di vincoli impeditivi dell’edificazione.

A fronte di tale circostanza, pertanto, il Collegio ha condannato il Comune “ex art. 1227, comma 1, cod. civ., a risarcire la metà del danno subito” patito dai titolari del permesso di costruire annullato, posto che l’errore dell’Amministrazione comunale è stato comunque indotto dal comportamento corresponsabile dei richiedenti, tramite il proprio tecnico, i quali avevano dichiarato la conformità dell’intervento alla normativa urbanistico-edilizia.

Segnatamente, in merito all’imputazione in capo ai richiedenti dell’errore commesso dal loro tecnico, il Consiglio di Stato ha richiamato l’art. 29 del D.P.R. n. 380/2001, ai sensi del quale “Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo”.

Con Ordinanza n. 28481del 12.10.2023, la Sezione Seconda della Corte di Cassazione ha ribadito l’ammissibilità dell’acquisto per usucapione di un bene abusivo realizzato su terreno comunale, gravato da vincolo di inedificabilità, qualora non emerga specificatamente l’effettiva destinazione ad uso pubblico del bene appartenente al patrimonio indisponibile.

Per la Corte, inoltre, a nulla rileva il difetto del titolo edilizio in quanto tale vizio esaurisce la sua rilevanza nell’ambito del rapporto pubblicistico, senza incidere sui requisiti del possesso ad usucapionem, ribadendo, altresì, i requisiti necessari affinché un bene rientri nel patrimonio indisponibile e dunque non sia assoggettabile ad usucapione.

Beni pubblici: beni demaniali e patrimoniali.

I beni pubblici sono i beni che appartengono allo Stato o ad un altro ente pubblico atti al soddisfacimento di un pubblico interesse; si distinguono in i) beni demaniali e ii) beni patrimoniali.

i) I beni demaniali presentano i seguenti requisiti essenziali:

– sono sempre beni immobili o universalità di immobili;

– appartengono ad enti pubblici territoriali (Stato, Regioni, Province, Comuni);

– sono inalienabili, così come previsto dall’art. 825 c.c., ai sensi del quale “I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano”;

– non sono acquistabili per usucapione, in quanto non possono formare oggetto di diritti di terzi, se non nei modi e limiti normativamente previsti;

–  non sono espropriabili.

Gli artt. 822 c.c. e seg. elencano tassativamente i beni appartenenti al demanio pubblico^[1].

Appartengono al demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti, i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia e le opere destinate alla difesa nazionale.

I beni demaniali si distinguono ulteriormente in a) beni del demanio necessario o naturale, ossia i beni di esclusiva appartenenza dello Stato(i.e. il demanio marittimo, demanio militare e demanio idrico) e b) beni del demanio accidentale, ossia beni che possono non essere di proprietà di enti pubblici territoriali, come il demanio stradale o quello culturale.

ii) I beni patrimoniali possono anche essere beni mobili ed appartenere a qualsiasi ente pubblico (dunque non necessariamente territoriale), e si distinguono in a) beni del patrimonio indisponibile e b) beni del patrimonio disponibile.

a) I beni patrimoniali indisponibili presentano il vincolo della destinazione ad un servizio pubblico e devono essere effettivamente utilizzati per il servizio pubblico cui sono destinati.

Ai sensi dell’art. 826^[2] c.c. sono beni patrimoniali indisponibili le foreste, le miniere, le acque minerali e termali, le cave e le torbiere, la fauna selvatica, ed i beni di interesse storico, archeologico, artistico, i beni militari non rientranti nel demanio militare, gli edifici destinati a sede degli uffici pubblici e i beni costituenti la dotazione del Presidente della Repubblica.

L’art. 828 c.c. stabilisce che “I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano”.

b) I beni del patrimonio disponibile, infine, sono tutti gli altri beni, diversi da quelli demaniali o appartenenti al patrimonio indisponibile, tra cui rientra il patrimonio mobiliare, fondiario ed edilizio dello Stato o di altri enti pubblici.

Questi beni sono alienabili, usucapibili, assoggettabili a diritti reali di terzi e soggetti alle regole del codice civile.

I requisiti dell’usucapione: brevi cenni.

L’usucapione è un modo di acquisto della proprietà o di altro diritto reale a titolo originario che trova disciplina negli artt. 1158 c.c. e seg..

L’usucapione risponde all’esigenza di eliminare le situazioni di incertezza circa l’appartenenza dei beni, in presenza di una consolidata situazione di fatto, qual è il possesso di un bene protratto per un certo tempo.

I requisiti dell’istituto sono i seguenti:

• il potere di fatto sulla cosa (corpus possessionis): ovvero l’elemento oggettivo del possesso caratterizzato dal potere di fatto sulla cosa e, quindi, la soggezione della cosa al soggetto e la corrispondente signoria del soggetto sulla cosa stessa;
• l’animus possidendi: rappresenta la componente soggettiva, intesa come intenzione di esercitare sulla cosa una signoria corrispondente alla proprietà o ad altro diritto reale;
• il possesso pacifico, inequivoco, pubblico e continuato;
• il possesso ininterrotto nel tempo;
• la mancata rivendicazione del bene da parte del proprietario.

L’Ordinanza n.28481 del 12.10.2023della Corte di Cassazione.

1) Il Caso.

La quaestio a fondamento del giudizio trae origine dalla richiesta da parte di un privato di accertare l’intervenuta usucapione su una porzione di terreno sul quale è stato realizzato un immobile in violazione del titolo edilizio.

Sia il Giudice di prime cure che il Giudice d’appello hanno rigettato la domanda, ritenendo l’immobile appartenente al patrimonio indisponibile, in quanto ricompreso nel piano paesaggistico e gestito dal Comune in funzione di un pubblico interesse e, dunque, non usucapibile.

Il privato ha proposto ricorso in Cassazione, eccependo in particolare i) la “violazione dell’art. 111 Cost., comma 6, art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e art. 281 sexies c.p.c., e art. 118 disp. att. c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 […]Secondo il ricorrente, per la qualificazione di un bene come appartenente al patrimonio indisponibile dell’ente sono necessari non solo la titolarità in capo all’ente, ma anche la manifestazione di volontà di quest’ultimo nel senso di voler destinare il bene a un pubblico servizio e l’effettiva e attuale destinazione del bene al pubblico servizio” e ii) “la violazione e falsa applicazione degli artt. 826, 828 e 1145 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 […], per avere i giudici di merito ritenuto che il bene oggetto di domanda facesse parte del patrimonio indisponibile per destinazione del Comune di (Omissis) in ragione della sussistenza dei due requisiti soggettivo e oggettivo previsti a tal fine dall’art. 826 c.c.”^[3].

2) Il consolidato orientamento della Corte di Cassazione.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, affinché un bene possa considerarsi appartenente al patrimonio indisponibile, e pertanto non usucapibile, devono sussistere i) il requisito oggettivo, ossia la manifestazione della volontà dell’ente titolare del bene, espressa in un atto amministrativo, di destinare lo stesso ad un pubblico servizio e ii) l’elemento soggettivo, ovvero l’effettiva ed attuale destinazione del bene all’uso pubblico.

Sul punto la Corte di Cassazione  a Sezioni Unite nella Sentenza n. 14865/2006 ha affermato che “Al riguardo devesi, infatti, ribadire che, onde un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili in quanto destinati ad un pubblico servizio, ai sensi dell’art. 826 c.c., comma 3, deve sussistere il doppio requisito (soggettivo ed oggettivo) della manifestazione di volontà dell’ente titolare del diritto reale pubblico (e, perciò, un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell’ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio) e dell’effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio (Cass., Sez. Un., 27 novembre 2002, n. 16831; Cass., Sez. Un., 15 luglio 1999, n. 391) , per cui non è sufficiente la semplice previsione dello strumento urbanistico circa la destinazione di un’area alla realizzazione di una finalità di interesse pubblico”.

Secondo tale orientamento, ai fini della qualificazione di un bene come appartenente al patrimonio indisponibile, occorre che il bene effettivamente e concretamente sia destinato al pubblico servizio, non bastando un semplice progetto di utilizzazione, rappresentativo di una volontà inattuata, ancorché espressa in un atto amministrativo, poiché questa non incide sulle caratteristiche oggettive del bene.

3) La decisione della Corte di Cassazione.

La Corte ha ritenuto fondati i motivi del ricorso, rilevando l’assenza dei requisiti necessari per l’identificazione del bene come facente parte del patrimonio indisponibile, ed in particolare l’elemento soggettivo; infatti: “Secondo la giurisprudenza di questa Corte, dalla quale non v’è ragione di discostarsi, “affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili in quanto destinati ad un pubblico servizio, ai sensi dell’art. 826 c.c., comma 3, deve sussistere il doppio requisito (soggettivo e oggettivo) della manifestazione di volontà dell’ente titolare del diritto reale pubblico (e, perciò, un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell’ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio) e dell’effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio” (Cass., Sez. Un., del 28/06/2006, n. 14865; Cass., Sez. 2, 13/3/2007, n. 5867; Cass., Sez. 2, 9/6/2023, n. 17427), la cui mancanza deve essere desunta dalla decorrenza, rispetto all’adozione dell’atto amministrativo, di un periodo di tempo tale da non essere compatibile con l’utilizzazione in concreto del bene a fini di pubblica utilità (Cass., Sez. 2, 26/11/2020, n. 26990; Cass., Sez. Un., 16/12/2009, n. 26402), senza che rilevi l’appartenenza del bene a un ente pubblico economico, poiché sull’elemento soggettivo prevale quello oggettivo della destinazione concreta del bene al pubblico servizio (Cass., Sez. 3, 22/6/2004, n. 11608)”.

Ai fini della qualificazione di un bene come appartenente al patrimonio indisponibile “non è sufficiente la semplice previsione dello strumento urbanistico circa la destinazione di un’area alla realizzazione di una finalità di interesse pubblico (Cass., Sez. U., 28/06/2006, n. 14865 ), atteso che l’appartenenza di un bene alla categoria dei beni del patrimonio indisponibile, in quanto destinati ad un pubblico servizio, deve necessariamente riferirsi ad una concreta ed effettiva utilizzazione del bene e non ad un mero progetto di utilizzazione, che di per sé esprime solo una intenzione, la quale, ancorché espressa in un atto amministrativo, non incide, di per sé, sulle oggettive caratteristiche del bene”.

Per la Corte la verifica sull’effettiva utilizzazione del bene per pubblico interesse non è stata effettuata dai Giudici di merito che hanno desunto il vincolo pubblicistico ed attribuito la natura di bene patrimoniale indisponibile (dunque non usucapibile) “dalla sua ricomprensione nel piano paesaggistico di (Omissis), quale atto idoneo ad esprimere la volontà dell’ente, e dalla gestione comune del Comune di (Omissis) e del Comune di (Omissis) in funzione di pubblico interesse, omettendo di verificare in via di fatto se tale destinazione – peraltro in sé non indicativa di un’effettiva volontà in tal senso, stante l’assenza di disposizioni normative al riguardo nel D.M. di seguito indicato – avesse avuto materiale esecuzione”.

Per il Collegio a nulla rileva, ai fini del perfezionamento dei requisiti ad usucapionem, il fatto che l’immobile sia stato edificato senza il permesso di costruire poiché tale vizio ha rilevanza solo sul piano pubblicistico, inficiando unicamente il rapporto tra l’Amministrazione ed il privato.

La Corte, inoltre, non discostandosi dall’orientamento prevalente, introduce un ulteriore aspetto: “Né può darsi rilievo al vincolo di inedificabilità del fondo e alla illiceità della costruzione ivi realizzata, come evidenziato dal controricorrente, dovendosi confermare il principio secondo cui il difetto della concessione edilizia esaurisce la sua rilevanza nell’ambito del rapporto pubblicistico, senza incidere sui requisiti del possesso ad usucapionem”.

La Corte di Cassazione, dunque, ritenendo fondate le censure del ricorrente relative al mancato accertamento da parte dei Giudici di merito dell’effettiva destinazione pubblica del bene, ha accolto il ricorso e cassato la pronuncia con rinvio alla Corte d’Appello competente.

Il Consiglio di Stato ammette l’applicabilità del silenzio-assenso cosiddetto “orizzontale” ex art. 17 bis L. n. 241/1990 nell’ambito di un procedimento di autorizzazione paesaggistica e, in particolare, al parere paesaggistico reso tardivamente nel corso di una conferenza di servizi indetta ai sensi dell’art. 14 bis L. n. 241/1990.

Il caso.

La vicenda giudiziaria in merito alla quale si è pronunciato il Consiglio di Stato trae origine dal ricorso promosso da un proprietario di un terreno ricompreso in area assoggettata a tutela paesaggistica ai sensi dell’art. 142, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 42/2004 e del D.M. 10.10.1967, il quale aveva richiesto il rilascio del permesso di costruire per l’edificazione di una residenza turistico-alberghiera e formulato domanda di autorizzazione paesaggistica.

L’Amministrazione comunale interessata aveva indetto la conferenza di servizi decisoria, in forma semplificata e con modalità asincrona ex art. 14 bis L. n. 241/1990, al fine di acquisire tutti i necessari atti di assenso, compreso il parere della competente Soprintendenza.

Tuttavia, la Soprintendenza aveva espresso il parere contrario ben oltre il termine assegnato dall’Amministrazione procedente la quale, dopo aver riattivato l’istruttoria procedimentale, cui è seguita la conferma del parere contrario da parte della Soprintendenza, rilevava che il dissenso espresso non era superabile senza apportare modifiche sostanziali alla decisione oggetto della conferenza, così come rappresentato nel parere contrario della Soprintendenza.

Il proprietario, quindi, adiva il competente Tribunale Amministrativo Regionale per impugnare la decisione del Comune; il giudizio si era concluso con l’accoglimento del ricorso: in particolare, il TAR aveva rilevato che “…agli atti risulta evidentemente inosservato il termine legalmente previsto per l’adozione del richiesto atto consultivo da parte dell’Autorità Tutoria; la circostanza dianzi acclarata, ossia l’intempestività dell’intervento consultivo da parte dell’autorità tutoria statale, ha finito per generare la formazione del silenzio assenso “orizzontale” o “interno” ex art. 14 bis, comma 4, della l. n. 241/1990 (di recente modificato dall’art. 12, comma 1, lett. g, del d.l. n. 76/2020, conv. in l. n. 120/2020) sull’istanza di autorizzazione paesaggistica relativa al progetto controverso e per implicare l’inefficacia ex art. 2, comma 8 bis, della l. n. 241/1990 del parere soprintendentizio negativo”.

Avverso la Sentenza di prime cure il Ministero della Cultura ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato eccependo che, per costante indirizzo giurisprudenziale, l’art. 17 bis L. n. 241/1990, in materia di silenzio-assenso endoprocedimentale, si applica solo ai rapporti orizzontali tra Amministrazioni e non anche al procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, posto che trattasi di procedimento mono-strutturato in cui prevale la volontà di una singola Pubblica Amministrazione.

Pertanto, il Ministero appellante ha sostenuto che il parere tardivo della Soprintendenza non sarebbe tamquam non esset e che di esso il Comune deve comunque tenere conto ai fini della determinazione in ordine al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

Il quadro normativo-giurisprudenziale.

Anteriormente alla “riforma Madia” del 2015, ai sensi dell’articolo 146 D.Lgs. n. 42/2004 in materia di autorizzazione paesaggistica, l’Autorità competente alla gestione del vincolo doveva provvedere sulla domanda del privato entro 60 giorni, acquisito il parere del Soprintendente (obbligatorio e vincolante fino alla conformazione o all’adeguamento dello strumento urbanistico alla nuova pianificazione paesaggistica), da rendere entro 45 giorni dalla ricezione degli atti; in caso di inutile decorso del predetto termine si configurava il cosiddetto silenzio devolutivo: in sostanza, in mancanza del parere della Soprintendenza, il Comune procedente aveva il dovere funzionale di decidere autonomamente sulla domanda.

In questa ipotesi, il potere della Soprintendenza di esprimere il proprio parere veniva meno solo nel momento in cui il Comune avrebbe definito il procedimento con l’adozione dell’autorizzazione paesaggistica, non consumandosi automaticamente allo scadere del termine di 45 giorni: il parere ministeriale “tardivo”, dunque, non era nullo o annullabile, ma perdeva solo la sua efficacia vincolante e veniva degradato a mero parere obbligatorio, da dover comunque essere preso in considerazione dal Comune che non avesse ancora provveduto. Il Comune avrebbe poi dovuto obbligatoriamente motivare l’eventuale adozione di un provvedimento contrastante con il parere della Soprintendenza.

In tale contesto, assumeva particolare rilievo la distinzione tra silenzio devolutivo e silenzio-assenso: i) il primo imputava l’autorizzazione paesaggistica esclusivamente all’Ente territoriale che l’aveva rilasciata; ii) il secondo riconduceva il provvedimento (in co-decisione) ad entrambe le Amministrazioni.

Il quadro normativo, tuttavia, è cambiato con l’avvento della menzionata “riforma Madia”, la quale si è discostata dalla tradizionale attribuzione di una tutela rafforzata degli interessi sensibili (tra i quali la tutela ambientale) nell’ambito del procedimento amministrativo, introducendo il disposto di cui all’art. 17 bis L. n. 241/1990:la norma prevede che nelle ipotesi in cui un’Amministrazione procedente, su uno schema o una proposta di provvedimento, deve acquisire l’assenso, il concerto o il nulla osta, comunque denominati, di altre Pubbliche Amministrazioni, queste devono comunicare la propria determinazione entro un termine tassativo (30 giorni).In caso di inutile decorso di tale termine si forma ope legis il silenzio-assenso. Il comma 3 dell’articolo in questione stabilisce altresì che, in caso di mancata pronuncia, il silenzio-assenso si forma anche nelle ipotesi in cui le Amministrazioni chiamate a pronunciarsi (a fini decisori)siano quelle preposte alla tutela dell’ambiente, del paesaggio, dei beni culturali e della salute.

Nonostante l’innovazione normativa in questione, ricomprendente anche la “riscrittura” della disciplina della conferenza di servizi, parte della giurisprudenza ha comunque continuato ad applicare il modello del parere meramente devolutivo: secondo tale indirizzo interpretativo, in caso di pronuncia tardiva, ma comunque anteriore alla definizione del procedimento ed al rilascio del provvedimento autorizzativo da parte del Comune, il parere della Soprintendenza era da intendersi “dequotato” ad obbligatorio, restando efficace e fondando l’obbligo per l’Amministrazione procedente di esaminarlo e di motivare il proprio provvedimento finale in caso di dissenso.

Aderendo a tale indirizzo interpretativo, in alcune statuizioni anche inerenti l’acquisizione del parere della Soprintendenza nell’ambito di una conferenza di servizi, è stato affermato che la Soprintendenza, esprimendo il proprio parere sulla proposta di autorizzazione paesaggistica, deve ignorare la compresenza di qualsiasi altro interesse pubblico anche di analoga valenza quale, ad esempio, quello della tutela ambientale: le argomentazioni a sostegno di tali assunti muovevano dal presupposto per cui l’autorizzazione paesaggistica costituisce un provvedimento mono-strutturato, posto che il relativo procedimento è attivato ad istanza della parte interessata e non dell’Amministrazione procedente. Pertanto, il rapporto intercorrente tra la Regione, l’Ente locale e la Soprintendenza, nell’ambito del procedimento, è meramente interno e finalizzato a co-gestire la fase istruttoria e non quella decisoria.

Corollario di tale premessa argomentativa è stata l’inapplicabilità del precitato art. 17bis per il parere della Soprintendenza, posto chela norma non riguarda la fase istruttoria del procedimento amministrativo influendo solo sulla fase decisoria attraverso la formazione di un atto di assenso persilentium.

La disciplina del silenzio assenso “orizzontale”, dunque, andrebbe riferita agli assensi da rendere direttamente dall’Amministrazione procedente e non già al parere della Soprintendenza, che si esprime sulla proposta formulata dalla Regione o dall’Ente delegato, e non direttamente sulla compatibilità dell’intervento.

La Sentenza: Consiglio di Stato, Sez. IV, Sent. n. 8610/2023.

Nella lunga e dettagliata Sentenza n. 8610/2023 il Consiglio di Stato ha smentito il richiamato orientamento giurisprudenziale, evidenziando preliminarmente che il procedimento di autorizzazione paesaggistica, anche alla luce dell’art. 146 D.Lgs. n. 42/2004 come novellato dalla riforma del 2011, deve essere più propriamente qualificato come pluristrutturato.

Per l’effetto, l’art. 17bis L. n. 241/1990trova applicazione proprio con riferimento ai procedimenti caratterizzati da una fase decisoria pluristrutturata e, dunque, nei casi in cui l’atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza co-decisoria.

Tale conclusione, già rilevata in un precedente parere dello stesso Consiglio di Stato^[1],trova conferma non solo nel dettato testuale e nella ratio sottesa al citato art. 17 bis, ma anchenel “nuovo” art. 2, comma 8bis, L. n. 241/1990 il quale, riferendosi espressamente alle fattispecie del silenzio maturato nel corso di una conferenza di servizi ex art. 14bisL. n. 241/1990, afferma inequivocabilmente il principio (che non ammette eccezioni) per il quale le determinazioni tardive sono irrilevanti in quanto prive di effetti nei confronti dell’Autorità competente, e non soltanto prive di carattere vincolante come preteso dall’orientamento giurisprudenziale di segno contrario.

Pertanto, il Consiglio di Stato ha concluso che il silenzio-assenso “orizzontale” si configura anche nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica in seno alla conferenza di servizi, nell’ambito del quale la Soprintendenza è chiamata ad esprimere il parere che, se reso tardivamente, è da considerarsi tamquam non esset.

Infatti, a giudizio del Collegio, la volontà del Legislatore sottesa alle riforme che hanno interessato gli istituti di semplificazione di cui agli artt. 14bis e 17bis L. n. 241/1990 è stata quella di voler raggiungere un delicato punto di equilibrio tra la tutela degli interessi sensibili e l’esigenza di garantire una risposta (positiva o negativa) entro termini ragionevoli all’operatore economico il quale, diversamente, rimarrebbe esposto al rischio dell’omissione burocratica.

Il meccanismo del silenzio-assenso “orizzontale”, dunque, manifestando la contrarietà dell’ordinamento all’inerzia amministrativa, ricollega al silenzio dell’Amministrazione interpellata “la più grave delle “sanzioni” o il più efficace dei “rimedi”, ossia l’equiparazione del silenzio all’assenso con conseguente perdita del potere di dissentire e di impedire la conclusione del procedimento”.

Con la recente Sentenza n. 16 in data11.10.2023 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sulle questioni rimesse alla sua attenzione con Ordinanza n. 3974 del 19.04.2023^[1] del Consiglio di Stato, Sez. VI, e connesse alle conseguenze derivanti dall’inottemperanza dell’ingiunzione di demolizione.

In particolare, i quesiti su cui si è espresso il superiore organo di giustizia amministrativa vertono sull’art. 31, commi 3 e 4-bis, D.P.R. 380/2001 (in seguito “TUE”): il primo connesso all’effetto traslativo in caso di inottemperanza del privato, il secondo relativo all’irrogazione della sanzione pecuniaria.

I quesiti.

Con Ordinanza n. 3974 del 19.04.2023 il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la soluzione dei seguenti quesiti:

“1) se, e in che limiti, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni assegnato al privato per la demolizione;

2) se l’art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. n. 380/01sanzioni l’illecito costituito dall’abuso edilizio o, invece, un illecito autonomo di natura omissiva, id est, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione;

3) se l’inottemperanza all’ordine di demolizione configuri un illecito permanente ovvero un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti;

4) se la sanzione di cui all’art 31 comma 4-bis D.P.R. 380/01 possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell’ordinanza di demolizione prima dell’entrata in vigore della L. n. 164 dell’11.11.2014, quando il termine di novanta giorni, di cui all’art. 31, comma 3, risulti a tale data già scaduto e detti soggetti più non possano demolire un bene non più loro, sempre sul presupposto che a tale data la perdita della proprietà in favore del comune costituisca un effetto del tutto automatico”.

Il contrasto giurisprudenziale.

La giurisprudenza si è sin da subito posta il problema circa l’applicabilità della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, TUE agli abusi commessi prima dell’entrata in vigore del D.L. 133/2014. Sul punto si sono formati due diversi orientamenti, che fondano le proprie argomentazioni sull’identificazione e sulla qualificazione dell’oggetto dell’illecito.

Con riguardo al primo profilo, la giurisprudenza è divisa: per una parte, oggetto dell’illecito sarebbe il mancato ripristino dell’abuso edilizio; per altra parte^[2], prevalente, l’art 31, comma 4-bis, TUE sanzionerebbe l’inottemperanza all’ordine di demolizione, ossia la condotta omissiva consistente nel non provvedere alla rimessione in pristino dopo aver ricevuto il relativo ordine.

Relativamente alla qualificazione dell’illecito, invece, esiste un primo orientamento^[3], pressoché unanime, in base al quale l’inottemperanza all’ordine di demolizione costituisce un illecito avente natura permanente che si protrae fino alla cessazione della situazione di illiceità, in quanto lo scadere del termine di novanta giorni dalla notificazione dell’ordine di demolizione non determina il venir meno dell’obbligo di rimuovere le opere abusive. Per tale ragione, si ritiene applicabile la sanzione anche agli abusi che, pur se precedenti all’entrata in vigore della norma, siano rimasti tali anche successivamente.

Conseguentemente, è stato affermato che il principio di irretroattività della legge – e delle sanzioni amministrative in particolare – non osta all’irrogazione della sanzione di cui all’art 31, comma 4-bis, TUE in relazione ad ordinanze di demolizione notificate in data antecedente rispetto all’entrata in vigore della norma, a condizione che l’inottemperanza all’ordine di demolizione si sia protratta anche dopo l’entrata in vigore della normativa stessa.

Un secondo orientamento, che fa capo ad alcune sentenze di primo grado, ritiene, invece, che l’abuso edilizio abbia natura di illecito istantaneo, facendone conseguire la non applicabilità della norma alle ordinanze per le quali il termine di adempimento fosse già scaduto alla entrata in vigore della normativa.

L’intervento repressivo degli abusi edilizi.

Prima di procedere all’esame dei quesiti, l’Adunanza Plenaria fornisce una ricostruzione analitica dell’intervento repressivo degli abusi operato dalle Amministrazioni, scomponendolo in quattro fasi.

• La prima fase, di accertamento dell’abuso, si conclude, in caso di verifica positiva, con l’ordinanza di ingiunzione alla rimozione o alla demolizione. Nel medesimo provvedimento può essere indicata l’area che verrà acquisita di diritto in caso di inottemperanza, ma la mancata individuazione della stessa non comporta l’illegittimità dell’ordinanza, potendo l’Amministrazione fornire indicazioni nel successivo atto di accertamento dell’inottemperanza. Nel termine perentorio di 90 giorni il destinatario dell’ordine di demolizione può richiedere l’accertamento della conformità ex art. 36 TUE, provvedere alla demolizione o, ancora, chiedere una proroga dei termini per provvedervi.
• Nella seconda fase il Comune provvede al sopralluogo e, qualora sia accertata la mancata esecuzione dell’ordinanza, adotta un atto, di natura ricognitiva, con cui rileva l’acquisizione ex lege del bene al patrimonio comunale e irroga la sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, TUE. L’ordine di demolizione e l’atto di acquisizione costituiscono sanzioni distinte e svolgono due diverse funzioni^[4]: la prima ha natura riparatoria e ha per oggetto le opere abusive, la seconda ha natura afflittiva e, pertanto, è necessario che l’illecito connesso alla mancata ottemperanza sia imputabile al destinatario dell’ordine di demolizione, con onere gravante su quest’ultimo di provarne l’insussistenza.
• La terza fase prende avvio con la notificazione dell’accertamento dell’inottemperanza all’interessato e si conclude con l’immissione dell’Amministrazione nel possesso del bene, nonché con la trascrizione dell’acquisto nei registri immobiliari. Nulla di preciso si afferma sui tempi di tale ultimo adempimento, salvo che debba avvenire “con sollecitudine”. Una volta eseguita la notificazione, l’acquisto si intende a titolo originario con effetti retroattivi alla scadenza del termine di 90 giorni, salvo l’eventuale proroga concessa. Nella stessa fase il Comune è tenuto ad irrogare una sanzione pecuniaria. Tanto la mancata notificazione dell’accertamento quanto la mancata irrogazione della sanzionecostituisconoelementida valutareai fini dellaperformance individuale e della responsabilità disciplinare ed amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario.
• La quarta fase riguarda, invece, la gestione del bene ormai di proprietà pubblica. Di regola l’Amministrazione deve provvedere alla demolizione, con spese a carico del responsabile, salvo che venga consentito all’autore, sulla base di una valutazione discrezionale dell’Ente, di provvedere egli stesso. Costituisce un’eventualità del tutto eccezionale, invece, la possibilità di mantenere l’immobile abusivo, a condizione che tale decisione sia sorretta da prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.

Inottemperanza all’ingiunzione di demolizione: oggetto, effetti e natura dell’illecito.

La risposta ai primi tre quesiti muove dalla fondamentale distinzione tra la natura dell’abuso in ambito penale e quella fatta propria dal diritto amministrativo.

Sotto il primo profilo, il fatto illecito costituisce reato istantaneo caratterizzato da una condotta attiva frazionata e perdurante nel tempo. Il legislatore, infatti, non ritiene penalmente rilevante la condotta omissiva, costituita dalla mancata demolizione di quanto realizzato. Diversamente, da una prospettiva strettamente amministrativa, l’illecito assume natura permanente in quanto la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione comporta un perdurante vulnus di valori tutelati dagli artt. 9-41-42-117 Cost.. Infatti, il legislatore ha disciplinato un secondo illecito di natura omissiva punito con la perdita della proprietà e dalla irrogazione della sanzione pecuniaria. La permanenza dell’illecito comporta la novazione oggettiva dell’obbligo previsto in capo al responsabile o al suo avente causa in quanto all’obbligo di demolire l’immobile abusivo ancora suo si sostituisce quello di rimborsare all’Amministrazione le spese sostenute per la demolizione.

Ne deriva che l’inottemperanza all’ordine di demolizione nel termine di 90 giorni, salvo proroga, costituisce illecito autonomo di natura omissiva, che produce effetti permanenti, sanzionato con l’acquisizione del bene al patrimonio comunale, il cui atto ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione.

Efficacia temporale della sanzione pecuniaria.

Con riguardo all’ultimo quesito, l’Adunanza Plenaria chiarisce che la sanzione di cui all’art. 31, comma 4-bis, TUE ha finalità di prevenzione generale e speciale, mirando ad evitare la commissione di ulteriori illeciti edilizi ed a salvaguardare il territorio nazionale. Pertanto, al fine di verificare l’applicabilità del regime sanzionatorio menzionato ai fatti commessi antecedentemente all’entrata in vigore della L. n. 164/2014, assumono rilevanza: il principio di irretroattività di cui all’art. 1 della L. n. 689/1981; il principio di certezza dei rapporti giuridici, in quanto l’autore prevedeva quale unica conseguenza dell’abuso unicamente la perdita della proprietà; il principio di tipicità e di coerenza, in quanto una volta intervenuta l’acquisizione al patrimonio pubblico verrebbe a punirsi una omissione inevitabile, non potendo il privato demolire un bene non più suo.

In conclusione, nell’accogliere le istanze dell’appellante, l’Adunanza Plenaria afferma che la sanzione pecuniaria in esame non può applicarsi nel caso in cui il termine di 90 giorni per ottemperare all’ordine di demolizione sia già decorso alla data di entrata in vigore della L. n. 164 del 11.11.2014, anche qualora l’inottemperanza sia stata accertata successivamente.

Il nudo proprietario.

Infine, seppure la questione non fosse oggetto di specifico e puntuale quesito, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Statosi è incidentalmente espressa su altra questione, di pari rilevanza, connessa alla figura del nudo proprietario, distinguendo due diverse ipotesi.

La prima concerne la posizione dell’avente causa di un bene caratterizzato dalla presenza di abusi già presenti al momento dell’acquisto. In tal caso, il Comune deve agire nei confronti del nuovo proprietario emanando, nei suoi confronti, tanto l’ordinanza di demolizione quanto il successivo atto di accertamento dell’inottemperanza. Infatti, sull’avente causa grava, in base al parametro dell’ordinaria diligenza, un onere di informazione tale per cui lo stesso subentra nella medesima posizione giuridica del suo dante causa ed è obbligato propter rem ad effettuare la demolizione.

La seconda fattispecie riguarda la posizione del nudo proprietario relativamente ad un abuso commesso, a sua insaputa, dall’usufruttuario del bene. In tal caso, l’Amministrazione è tenuta ad emanare l’ordinanza di demolizione nei confronti di entrambi in quanto “il nudo proprietario di un terreno non perde la disponibilità del bene, sebbene concesso in usufrutto a terzi” e, inoltre, “non si trova affatto […] in una posizione tale da non potersi opporre alla realizzazione, sull’immobile concesso in usufrutto, di opere abusive, né gli è precluso di agire direttamente, o per via giudiziale, per procedere al ripristino dello stato dei luoghi”; pertanto, risulta “legittima l’ordinanza di rimozione di opere abusive diretta anche al nudo proprietario” (Consiglio di Stato, Sent. in data 17.03.2023 n. 2769). Non solo. Dal momento che l’ordinanza di demolizione, diretta anche al nudo proprietario, contiene l’ordine di ripristino e l’avviso della perdita del diritto di proprietà in caso di inottemperanza entro il termine di 90 giorni, la regola della acquisizione di diritto si applica anche nei confronti di quest’ultimo, senza che abbia riguardo alcuno il fatto che l’abuso sia stato commesso dall’usufruttuario.

I principi enunciati dall’Adunanza Plenaria.

“In via riassuntiva, rispetto ai quesiti formulati devono darsi le seguenti risposte:

a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente ‘primo’ illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive;

b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza;

c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva);

d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato;

e) la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore”.

Considerazioni conclusive.

Le questioni su cui si è espressa l’Adunanza Plenaria, tutt’altro che banali dal punto di vista ermeneutico, rivestono una notevole rilevanza pratica. È di tutta evidenza, infatti, l’ingente numero di procedimenti che le Amministrazioni italiane avviano giornalmente per reprimere gli abusi edilizi, cui segue il più delle volte il ricorso agli organi di giustizia amministrativa da parte dei privati.

La questione connessa all’acquisizione automatica al patrimonio edilizio comunale dell’opera abusiva meriterebbe di essere approfondita dal legislatore anche sotto il profilo temporale, valutando l’opportunità di fissare termini certi entro cui il Comune debba espletare le formalità necessarie a garantire certezza del diritto e dei traffici giuridici a tutela della comunità e dell’autore dell’abuso, nonché di eventuali terzi aventi causa di quest’ultimo.

Con Ordinanza n. 25843 del 05.09.2023 la Sezione Seconda della Corte di Cassazione si è espressa circa la possibilità di acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore rispetto a quella dettata dal Codice Civile e dalle norme urbanistiche, anche nell’ipotesi in cui la costruzione sia abusiva.

La disciplina delle distanze legali

Ai sensi dell’art. 873 c.c. “Le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri.

Nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore”.

Il Legislatore ha così fissato una regola generale, imponendo una distanza minima di tre metri tra gli edifici finitimi.

Per fondi finitimi si intendono quei fondi che hanno in comune in tutto o in parte la linea di confine, cioè quelli che sono caratterizzati da continuità fisica e materiale per contatto reciproco lungo una comune linea di demarcazione.

Ratio della disposizione è quella di impedire strette ed insalubri intercapedini tra gli edifici privati, che, oltre ad ostacolare il godimento della luce e dell’aria, possono favorire anche il verificarsi di eventi sinistri quali furti o incendi. La norma tutela sia gli interessi generali sia quelli dei proprietari privati e persegue, altresì, finalità urbanistiche, garantendo una razionale organizzazione degli agglomerati urbani e l’equilibrata composizione spaziale – urbanistica.

Il secondo comma dell’art. 873 c.c. attribuisce carattere integrativo/derogatorio ai regolamenti locali.

I regolamenti edilizi locali sono atti di normazione secondaria ed hanno una efficacia integrativa della norma primaria.

Il Testo Unico delle disposizioni in materia edilizia (D.P.R. n.380 del 2001) prevede all’articolo 2, quarto comma, che i Comuni nell’ambito della propria autonomia statutaria e normativa di cui all’art. 3 del TUEL, possano disciplinare l’attività edilizia^[1].

Il regolamento edilizio contiene la disciplina delle modalità costruttive con particolare riguardo al rispetto delle normative tecniche, estetiche, igienico – sanitarie, di sicurezza e vivibilità.

Le norme dei regolamenti edilizi che fissano distanze in deroga a quelle previste dalla normativa codicistica, stante il rinvio alle medesime contenuto nell’art. 873 c.c., hanno, pertanto, carattere integrativo.

La natura integrativa di tali norme non implica la sola deroga alle distanze minime legali ma si estende all’intero assetto ed impianto delle regole e dei principi che permeano la materia.

I regolamenti edilizi possono, dunque, derogare in melius le distanze legali, permettendo la costruzione di edifici a distanze maggiori da quelle previste dalla normativa codicistica.

Ai regolamenti edilizi è attribuito carattere cogente in quanto essi, pur costituendo fonte di diritti soggettivi privati, sono dettate a presidio di interessi urbanistici generali, non disponibili da parte dei soggetti privati: ad esempio, la fondamentale norma contenuta nell’art. 9 del D.M. n.1444 del 1968,disciplinante la distanza tra fabbricati ed edifici in termini pubblicistici, che, al fine di evitare la formazione di intercapedini dannose, prevede una distanza maggiore (dieci metri) tra edifici con pareti finestrate in deroga a quella prevista dall’art. 873 c.c..

I requisiti dell’usucapione

L’usucapione è un modo di acquisto della proprietà o di altro diritto reale a titolo originario che trova disciplina agli artt. 1158 e ss. c.c..

L’art. 1158 c.c. prevede che “La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni”.

L’usucapione risponde all’esigenza di eliminare le situazioni di incertezza circa l’appartenenza dei beni, in presenza di una consolidata situazione di fatto, qual è il possesso di un bene protratto per un certo tempo.

I requisiti dell’istituto sono i seguenti:

1. il potere di fatto sulla cosa (corpus possessionis): ovvero l’elemento oggettivo del possesso caratterizzato dal potere di fatto sulla cosa e, quindi, la soggezione della cosa al soggetto e la corrispondente signoria del soggetto sulla cosa stessa;
2. l’animus possidendi: l’animus rappresenta la componente soggettiva, intesa come intenzione di esercitare sulla cosa una signoria corrispondente alla proprietà o ad altro diritto reale;

• il possesso pacifico, inequivoco, pubblico e continuato;

1. il possesso ininterrotto nel tempo;
2. la mancata rivendicazione del bene da parte del proprietario.

La possibilità di usucapire il diritto di servitù avente ad oggetto una distanza legale non è sempre stata pacifica. Infatti, parte della dottrina ha configurato tale diritto come un vero e proprio diritto reale di servitù, ammettendo, quindi, che le servitù siano suscettibili di possesso e della relativa tutela.

L’orientamento opposto, invece, ha ritenuto che le limitazioni legali alla proprietà non derivano da un autonomo diritto reale, ma sono connaturate alle facoltà inerenti al diritto di proprietà: negando, dunque, la configurabilità di un loro possesso, ed ammettendo, tuttavia, la tutela possessoria, poiché la loro violazione si traduce in una molestia per il possessore del fondo protetto.

Sul punto si è espressa la Corte di Cassazione che in diverse pronunce ha ammesso la possibilità di acquistare per usucapione una servitù relativa ad una distanza legale. ^[2]

L’Ordinanza n. 25843 del 05.09.2023 della Corte di Cassazione

La quaestio a fondamento del giudizio trae origine dalla richiesta da parte dei proprietari di un compendio immobiliare di accertare l’illegittimità della costruzione di un fabbricato realizzato dai proprietari del fondo confinante in violazione delle distanze legali.

Nel giudizio di prime cure, parte attrice, in particolare, ha eccepito, nonostante la regolarizzazione in via amministrativa delle opere mediante il rilascio di concessione in sanatoria da parte del Comune, la violazione delle distanze legali di cui al D.M. n. 1444 del 1968 e del PRG del Comune vigente all’epoca della costruzione.

Parte convenuta, per converso, ritenendo legittima la costruzione, ha eccepito l’intervenuta usucapione del diritto a conservare l’edificio a distanza inferiore a quella legale.

Il Tribunale ha accolto l’eccezione dei convenuti di intervenuta usucapione a mantenere il fabbricato a distanza inferiore da quella legale “ritenendo i limiti imposti dai piani regolatori e dagli strumenti urbanistici, richiamati dall’art. 873, comma 2, c.c., derogabili dai privati e, conseguentemente, usucapibile il diritto reale al mantenimento del fabbricato”.

La decisione del Giudice di primo grado è stata confermata anche nel giudizio d’appello.

È stato, dunque, proposto ricorso innanzi al Corte di Cassazione per violazione degli artt. 873, 1061 e 1158 c.c., nonché dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968.

La Corte di Cassazione, ritenendo infondati i motivi del gravame, ha affermato che “Come ricorda Cass. ord. n. 343/2023, seppur non è mancata qualche pronuncia che ha opinato in senso contrario (come Cass. n. 20769 del 2007), ormai da tempo, questa Corte costantemente afferma che, in materia di violazione delle distanze legali tra proprietà confinanti, deve ritenersi ammissibile l’acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dalle norme del codice civile o da quelle dei regolamenti e degli strumenti urbanistici locali”.

La Corte di Cassazione, pertanto, ha ritenuto ammissibile la possibilità di usucapire il diritto a tenere ad una distanza inferiore da quella legalmente prevista un immobile, precisando che “L’usucapibilità del diritto a tenere un immobile a distanza inferiore da quella legale non equivale, in effetti, alla stipula pattizia di una deroga in tal senso perché risponde alla diversa e ulteriore esigenza di garantire la stabilità dei rapporti giuridici in relazione al decorso del tempo. Se dalla norma codicistica o da quella integrativa discende, come comunemente si afferma, il diritto soggettivo del vicino di pretendere che il confinante edifichi a distanza non inferiore a quella prevista, si deve, nondimeno, ammettere, ove anche si consideri vietata la deroga convenzionale, che l’avvenuta edificazione (con opere quindi permanenti e visibili), mantenuta con i requisiti di legge per oltre venti anni, dia luogo al verificarsi dell’usucapione, da parte del confinante, del diritto a mantenere l’immobile a distanza inferiore a quella legale: senza che ciò infici, naturalmente, le facoltà della pubblica amministrazione, restando, così, salva la disciplina pubblicistica e l’osservanza degli standard d i qualsivoglia natura che il legislatore o l’amministrazione abbiano fissato, anche alla stregua, eventualmente, di normativa di fonte sovranazionale”.

Per la Suprema Cortea nulla rileva il fatto che la costruzione sia abusiva poiché l’irregolarità edilizia non ha alcun riflesso sul piano civilistico, non ostando, pertanto, alla possibilità che si perfezionino i requisiti e termini necessari ai fini dell’usucapione.

Nella fattispecie la Corte, dunque, ha ritenuto ammissibile l’acquisto per usucapione della servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella prevista dalla normativa vigente, pronunciando la seguente massima: “Deve, in definitiva, ritenersi ammissibile l’acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dal codice civile o dai regolamenti e dagli strumenti urbanistici: e ciò vale anche nel caso in cui la costruzione sia abusiva, atteso che il difetto della concessione edilizia esaurisce la sua rilevanza nell’ambito del rapporto pubblicistico, senza incidere sui requisiti del possesso ad usucapionem”, confermando l’orientamento giurisprudenziale consolidato sul punto.^[3]

E’ corretto l’operato di un’Amministrazione comunale che, assistita dallo Studio Legale Dal Piaz in un giudizio avanti il TAR Piemonte, ha disposto la reintegra di un terreno gravato da uso civico occupato senza titolo in base alla disciplina dettata da Legge Regionale e da altri provvedimenti emanati dall’Amministrazione regionale.

Il caso.

La vicenda giudiziaria trae origine dall’adozione di un provvedimento di reintegra di un terreno gravato da uso civico, adottato da un Comune nei confronti di una Società che lo possedeva senza titolo, a seguito dell’esito negativo del procedimento di conciliazione.

Avverso il suddetto provvedimento ha presentato ricorso al TAR Piemonte la Società che possedeva il terreno la quale, tra le altre censure, ha sollevato questione di legittimità costituzionale nei confronti della Legge Regionale, posto che in quest’ultima l’individuazione dei parametri da applicare per le conciliazioni stragiudiziali, poi pedissequamente osservati dal Comune, veniva rimessa ad un atto e ad un procedimento amministrativo.

Gli usi civici e la relativa disciplina.

L’uso civico è un diritto di godimento collettivo che si concreta, su beni immobili, in varie forme (caccia, pascolo, legnatico, semina), spettanti ai membri di una comunità, su terreni di proprietà pubblica o privata.

Tale figura giuridica discende prevalentemente dall’epoca medievale e da una tipologia di diritti finalizzati a garantire la sopravvivenza o il benessere di una specifica popolazione inclusa in un feudo, alla quale era consentito sfruttare in modo produttivo, ma molto limitato, aree circoscritte.

Durante il periodo fascista le servitù collettive gravanti sulle proprietà fondiarie (detti anche “usi civici”) erano viste con particolare sfavore, in quanto considerate un retaggio medioevale che ostacolava lo sviluppo dell’agricoltura moderna. Pertanto, il Legislatore dell’epoca ha inteso sciogliere tali situazioni promiscue mediante la liquidazione degli usi civici su terre private, intesa come divisione del fondo gravato dagli usi in due quote e nell’attribuire una quota in piena proprietà alla popolazione utente, lasciando l’altra parte libera dagli usi al proprietario, al fine di tutelarne la produttività e la libera circolazione; invece, era previsto il mantenimento degli usi civici gravanti sulle terre collettive adibite a bosco o destinate al pascolo.

A tal fine, è stata adottata la Legge n. 1766/1927, ancora vigente, recante la disciplina per la tutela degli usi civici, la risoluzione dei conflitti su di essi, sui demani comunali e sui domini collettivi, nonché la liquidazione degli usi civici su terre private e sulla destinazione delle terre di originaria appartenenza di comunità o pervenute a Comuni, Frazioni, associazioni in seguito ai vari procedimenti previsti dalla stessa normativa.

Per quanto d’interesse, la legittimazione, istituto disciplinato dagli artt. 9 e 10 della Legge, è volto a “sanare” la situazione antigiuridica derivante dall’occupazione di terre gravate da uso civico: pur costituendo una sorta di espropriazione di beni pubblici per un interesse privato a scapito dell’interesse pubblico, per di più compiuta a favore di chi abbia illegittimamente occupato terre del demanio civico, la legittimazione trova la sua ratio nell’esigenza di temperare il principio dell’inalienabilità e dell’imprescrittibilità dei terreni demaniali, che potrebbe produrre conseguenze inique “premiando” i coltivatori (o, comunque, i possessori) che hanno migliorato i fondi. Infatti, per poter procedere alla legittimazione dei terreni occupati sine titulo è necessario che l’occupatore abbia apportato sostanziali e permanenti migliorie, che la zona occupata non interrompa la continuità dei terreni e che l’occupazione duri almeno da dieci anni.

L’istituto della conciliazione in materia di usi civici, previsto dall’art. 29 della Legge n. 1766/1927, invece, è uno strumento di risoluzione in via extragiudiziale delle situazioni controverse in cui sorgono contestazioni riguardanti la natura giuridica dei terreni di uso civico e l’estensione dei relativi diritti di uso civico. L’esperimento del tentativo di conciliazione può essere attivato, su richiesta delle parti interessate, in ogni fase del procedimento di accertamento delle terre di uso civico. Nella maggior parte dei casi, lo strumento della conciliazione è adoperato per permettere una rapida soluzione di controversie riguardanti la reintegra ossia quando, nell’ambito del procedimento di accertamento della demanialità di un terreno occupato in assenza di titolo valido, non sussistendo le condizioni ex art. 9 Legge n. 1766/1927 per legittimare tale possesso, l’ente gestore del bene lo riacquista al patrimonio pubblico con provvedimento motivato (la reintegra) che può essere disposto “a qualunque epoca l’occupazione rimonti”.

Con la stessa Legge n. 1766/1927, inoltre, è stato istituito il Commissario liquidatore degli usi civici con poteri amministrativi e giurisdizionali: in origine tale organo aveva lo specifico compito di accertare la demanialità dei terreni, regolare la liquidazione degli usi civici, promuovere il procedimento di conciliazione, dirimere le controversie con sentenze in quanto magistrato con grado non inferiore a quello di Corte d’Appello.

Successivamente, è stato emanato il D.P.R. n. 616/1977, il cui art. 66 prevede che “Sono trasferite alle regioni tutte le funzioni amministrative relative alla liquidazione degli usi civici, allo scioglimento delle promiscuità, alla verifica delle occupazioni e alla destinazione delle terre di uso civico e delle terre provenienti da affrancazioni, ivi comprese le nomine di periti ed istruttori per il compimento delle operazioni relative e la determinazione delle loro competenze. Sono altresì trasferite le competenze attribuite al Ministero, ad altri organi periferici diversi dallo Stato, e al commissario per la liquidazione degli usi civici dalla legge 16 giugno 1972, n. 1766, dal regolamento approvato con regio decreto 26 febbraio 1928, n. 332, dalla legge 10 giugno 1930, n. 1078, dal regolamento approvato con regio decreto 15 novembre 1925, n. 2180, dalla legge 16 marzo 1931, n. 377”. Quindi, come ampiamente confermato dalla giurisprudenza^[1], anche in assenza di specifica normativa regionale le funzioni amministrative del Commissario agli usi civici sono state trasferite in capo alle Regioni, tranne il solo potere giurisdizionale.

La Sentenza: TAR Piemonte, Sez. II, Sent. n. 1172/2022.

Nella Sentenza n. 1172/2022 del TAR Piemonte è stato precisato che l’esperimento del tentativo di conciliazione non rappresenta espressione di una specifica funzione da attribuire alla Regione o al Commissario, ma solo una modalità alternativa di svolgimento delle funzioni attribuite ai due plessi dell’ordinamento.

Pertanto, sia le Amministrazioni regionali che i Commissari liquidatori degli usi civici possono legittimamente gestire i procedimenti conciliativi che possono rivestire carattere negoziale/amministrativo oppure giudiziale, a seconda che abbiano rispettivamente ad oggetto l’accertamento, l’affrancazione, la reintegra degli usi civici oppure le funzioni giurisdizionali.

In ossequio alle proprie competenze amministrative e normative, dunque, nel caso di specie il TAR ha affermato che “la Regione ben può disciplinare i procedimenti conciliativi con la pienezza dei poteri che l’ordinamento costituzionale le riconosce. Il fatto che il procedimento conciliativo possa essere esperito anche nel contesto di un procedimento amministrativo e concludersi con provvedimenti amministrativi, pertanto, non ne snatura la funzione; né vengono minati il principio di ragionevolezza e coerenza dell’ordinamento (art. 3 Cost.) ed il diritto di difesa, risultando impregiudicate, avanti il giudice speciale, le prerogative di cui all’art. 29 della L. n. 1766/1927”.

Pertanto, il TAR ha statuito la correttezza dell’operato dell’Amministrazione comunale che aveva disposto la reintegra, in danno della Società ricorrente, di un terreno gravato da uso civico occupato senza titolo.

Con la recente Ordinanza n. 3974 del 19.04.2023, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione connessa alle conseguenze derivanti dall’inottemperanza dell’ingiunzione di demolizione.

In particolare, i quesiti su cui dovrà pronunciarsi il superiore organo di giustizia amministrativa vertono sull’art. 31, commi 3 e 4-bis,D.P.R. 380/2001 (T.U.E. – Testo Unico Edilizia): il primo connesso all’effetto traslativo in caso di inottemperanza del privato; il secondo relativo all’irrogazione della sanzione pecuniaria.

Il caso

Con ordinanza di demolizione il Comune di Massa Lubrense ha ordinato alla ricorrente di demolire una serie di opere abusive realizzate nel fondo di sua proprietà. L’ordinanza è stata impugnata dall’odierna appellante innanzi al TAR Campania – Napoli e, nelle more del giudizio di primo grado, con altro provvedimento il Comune ha accertato l’inottemperanza all’ordine di demolizione n. 6620/2014, disponendo l’immissione in possesso dei manufatti abusivi e irrogando la sanzione pecuniaria di cui all’art. 31T.U.E.nella misura di euro 20.000,00.

La ricorrente, dunque, ha impugnato il provvedimento del Comune di Massa Lubrense innanzi al TAR, che ha confermato la legittimità dell’operato dell’Amministrazione procedente.

Di conseguenza, la ricorrente ha proposto appello avverso la pronuncia del TAR sulla base dei seguenti motivi: con il primo motivo, ha censurato il capo di sentenza con il quale il TAR, qualificando l’inottemperanza alla stregua di illecito permanente, ha ritenuto legittima l’irrogazione della sanzione; con il secondo motivo ha contestato l’illegittimità dell’acquisizione delle opere abusive al patrimonio comunale; con il terzo motivo, l’appellante ha insistito per la declaratoria di illegittimità derivata del provvedimento impugnato.

Breve introduzione normativa

In tale contesto, appare utile il richiamo dell’art. 31 T.U. Edilizia (D.P.R. 380/2001), che, come noto, al primo comma individua le ipotesi di abuso edilizio (assenza del permesso di costruire, totale difformità dal permesso di costruire rilasciato e variazioni essenziali dal permesso di costruire).

Il secondo comma della norma dispone che l’ufficio comunale, una volta accertato l’abuso edilizio, ingiunge al proprietario ed al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione. Se, poi, il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, secondo il terzo comma dello stesso articolo il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune. Successivamente all’acquisizione l’opera dovrà comunque essere demolita, salvo la sussistenza di prevalenti interessi pubblici.

Per quanto riguarda i commi successivi, l’art 31 D.P.R. 380/2001 ha subito di recente delle rilevanti modifiche ad opera del D.L. 12.09.2014 n. 133, convertito con modifiche dalla Legge 11.11. 2014 n. 164 (cd. Legge Sblocca Italia), con cui sono stati inseriti i commi 4 bis, ter e quater, per i quali, nel caso di constatata inottemperanza, l’Amministrazione è tenuta ad irrogare una sanzione pecuniaria per un importo compreso tra Euro 2.000 ed Euro 20.000, da destinare esclusivamente alla demolizione ed alla rimessione in pristino delle opere abusive, nonchè all’acquisizione e dall’attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.

Il contrasto giurisprudenziale

A seguito dell’entrata in vigore della normativa richiamata, si sono formati due orientamenti relativi alla natura ed alla finalità dell’illecito con essa sanzionato.

Con riguardo all’oggetto dell’illecito la giurisprudenza è divisa: per una parte^[1], sarebbe il mancato ripristino dell’abuso edilizio; per altra parte^[2] prevalente, l’art 31 comma 4bis sanzionerebbe nello specifico l’inottemperanza all’ordine di demolizione, ossia la condotta omissiva consistente nel non provvedere alla rimessione in pristino dopo aver ricevuto il relativo ordine.

Relativamente alla qualificazione dell’illecito, invece, per un primo orientamento^[3], pressoché unanime, l’inottemperanza all’ordine di demolizione costituisce un illecito avente natura permanente che si protrae fino alla cessazione della situazione di illiceità, in quanto lo scadere del termine di novanta giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione non determina il venir meno dell’obbligo di rimuovere le opere abusive. Per tale ragione, ritiene applicabile la sanzione anche agli abusi che, pur se precedenti all’entrata in vigore della norma, sono rimasti tali anche successivamente.

Conseguentemente, è stato affermato che il principio di irretroattività della legge – e delle sanzioni amministrative in particolare – non osta all’irrogazione della sanzione di cui all’art 31, comma 4 bis, citato, in relazione ad ordinanze di demolizione notificate in data antecedente rispetto alla sua entrata in vigore (settembre 2014), a condizione che l’inottemperanza all’ordine di demolizione si sia protratta anche dopo l’entrata in vigore della normativa.

Un secondo orientamento, che fa capo ad alcune sentenze di primo grado^[4]ritiene, invece, che l’abuso edilizio abbia la natura di illecito istantaneo, facendone conseguire la non applicabilità della norma alle ordinanze per le quali il termine di adempimento fosse già scaduto alla entrata in vigore della norma.

L’Ordinanza n. 3974/2023 del Consiglio di Stato

Il Collegio rimettente ha ritenuto di aderire quanto alla natura dell’illecito sanzionato all’orientamento prevalente, che lo configura come illecito autonomo e distinto rispetto all’abuso edilizio di base, con l’elemento materiale costituito da una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere al ripristino dello stato dei luoghi nei termini indicati nella ordinanza di demolizione.

Il Collegio nutre, invece, perplessità, quanto al fatto che tale illecito debba essere qualificato in termini di illecito permanente, anziché come illecito istantaneo con effetti permanenti, constatandosi che la scadenza del termine legale di novanta giorni comporta il consolidarsi della situazione antigiuridica, con conseguente irrilevanza dell’adempimento successivo al fine di escludere la sussistenza dell’illecito.

Non è infatti, secondo il Collegio, la condotta omissiva del privato a protrarsi oltre la scadenza del termine, ma solo i suoi effetti materiali; la cessazione dei quali, peraltro, una volta verificatosi il passaggio (di proprietà) del bene abusivo e dell’area di sedime in favore del patrimonio del Comune, non sono più sotto il controllo esclusivo del privato. Anzi, come già ricordato, parrebbe piuttosto precluso al privato, non più proprietario, intervenire (neppure presentando un’istanza di sanatoria ex art. 36 T.U.E., per la quale non sarebbe più legittimato, ma sul punto sussistono opinioni contrastanti) su di un bene che a quel punto appartiene ad altri, segnatamente al Comune.

In altre parole, la tesi favorevole alla natura di illecito permanente della condotta di inottemperanza parrebbe entrare in tensione con la costruzione concettuale e giurisprudenziale per cui, alla scadenza del termine, l’acquisizione al patrimonio comunale costituisce un effetto automatico di legge, e che l’atto del Comune avrebbe natura semplicemente dichiarativa.

Sulla scorta del dato giurisprudenziale del tutto prevalente, e visto l’effetto acquisitivo automatico, ad avviso del Collegio, per coerenza, la sanzione di cui all’art 31, comma 4 bis, non può essere irrogata in relazione all’inottemperanza ad ordinanze di demolizione notificate e “scadute” prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 133/2014, in ragione della natura istantanea dell’illecito: diversamente opinando si determinerebbe una frizione con il principio di irretroattività delle sanzioni amministrative sancito dall’art 1 L. 689/1981, nonché con il generale principio sancito dall’art. 11 disp. prel. cod. civ. secondo il quale la legge non dispone che per l’avvenire.

Ad ogni modo, registrandosi, come anticipato, un contrasto circa la natura dell’illecito sanzionato che è destinato a riflettersi anche sulla questione dell’applicazione temporale della disposizione di legge, il Collegio ha ritenuto che la soluzione del primo motivo d’appello debba essere rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a..

Pertanto, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, dopo aver riepilogato gli indirizzi della giurisprudenza (non concordi) ed aver espresso il suo orientamento, con Ordinanza n. 3974 del 19.04.2023 ha deciso di rimettere all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1) se, e in che limiti, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni assegnato al privato per la demolizione;

2) se l’art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. n. 380/2001sanzioni l’illecito costituito dall’abuso edilizio o, invece, un illecito autonomo di natura omissiva, id est l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione;

3) se l’inottemperanza all’ordine di demolizione configuri un illecito permanente ovvero un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti;

4) se la sanzione di cui all’art 31, comma 4 bis, D.P.R. 380/2001 possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell’ordinanza di demolizione prima dell’entrata in vigore della L. n. 164 in data 11.11.2014, quando il termine di novanta giorni, di cui all’art. 31, comma 3, risulti a tale data già scaduto e detti soggetti più non possano demolire un bene non più loro, sempre sul presupposto che a tale data la perdita della proprietà in favore del Comune costituisca un effetto del tutto automatico.

Con la Sentenza n. 14964 del 11.04.2023 la Corte di Cassazione, Sezione III Penale, affronta il tema della rilevanza dell’ampliamento della categoria degli interventi di manutenzione straordinaria a seguito delle modifiche al c.d. “Testo Unico Edilizia” introdotte dall’art. 17, comma 1, lett. a), nn. 1 e 2, del  D.L. n. 133 del 2014^[1] ai fini della configurabilità dei reati urbanistici.

 La disciplina degli interventi edilizi e le relative sanzioni penali

È necessario, preliminarmente, esaminare le norme del D.P.R. n. 380/2001 (recante il “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”) che riguardano gli interventi edilizi e, in particolare, la manutenzione straordinaria degli immobili.

1) Ai sensi del novellato art. 3, comma 1, lett. b), gli interventi di manutenzione straordinaria sono “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino la volumetria complessiva degli edifici e non comportino mutamenti urbanisticamente rilevanti delle destinazioni d’uso implicanti incremento del carico urbanistico. Nell’ambito degli interventi di manutenzione straordinaria sono ricompresi anche quelli consistenti nel frazionamento o accorpamento delle unità immobiliari con esecuzione di opere anche se comportanti la variazione delle superfici delle singole unità immobiliari nonché del carico urbanistico purché non sia modificata la volumetria complessiva degli edifici e si mantenga l’originaria destinazione d’uso. Nell’ambito degli interventi di manutenzione straordinaria sono comprese anche le modifiche ai prospetti degli edifici legittimamente realizzati necessarie per mantenere o acquisire l’agibilità dell’edificio ovvero per l’accesso allo stesso, che non pregiudichino il decoro architettonico dell’edificio, purché l’intervento risulti conforme alla vigente disciplina urbanistica ed edilizia e non abbia ad oggetto immobili sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”.

2) Tali interventi di manutenzione straordinaria, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. a), “Sono realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività di cui all’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente”.

3) Invece, l’art. 10, comma 1, lett. c), subordina all’ottenimento del permesso di costruire “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, nei casi in cui comportino anche modifiche della volumetria complessiva degli edifici ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma o della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti di immobili sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, , e, inoltre, gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino la demolizione e ricostruzione di edifici situati in aree tutelate ai sensi degli articoli 136, comma 1, lettere c) e d), e 142 del codice di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, o il ripristino di edifici, crollati o demoliti, situati nelle medesime aree, in entrambi i casi ove siano previste modifiche della sagoma o dei prospetti o del sedime o delle caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell’edificio preesistente oppure siano previsti incrementi di volumetria”.

4) Rileva, poi, il disposto dell’art. 44, comma 1. lett. b), che sanziona penalmente (con “l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 5164 a 51645 euro”) l’esecuzione di lavori in totale difformità o in assenza del permesso di costruire.

Invero, l’oggetto giuridico della tutela penale apprestata dalla predetta norma è l’esigenza di garantire il controllo pubblico preventivo sul territorio nazionale volto ad ottenere un corretto svolgimento dell’attività edilizia.

* * *

Quindi, dal combinato disposto dei citati articoli del “Testo Unico Edilizia” (T.U.E.), in caso di interventi edilizi possono verificarsi due ipotesi.

1. Il mutamento di destinazione d’uso di un immobile senza il preventivo rilascio del permesso di costruire integra il reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. b). Infatti, l’opera si configura come “intervento di ristrutturazione edilizia” che, ai sensi del citato art. 10, comma 1. lett. c), necessita il previo ottenimento del permesso di costruire.
2. Invece, se l’intervento edilizio, ancorché consistente in frazionamento o accorpamento di unità immobiliari con esecuzione di opere che comportano la variazione di superficie o del carico urbanistico, non modifica la volumetria complessiva dell’immobile e non ne muta la destinazione d’uso, ricade nella previsione di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), il cui contenuto, si ripete, è stato ampliato dall’art. 17 comma 1, lett. a), nn. 1 e 2, del L. n. 133 del 2014. Posto che ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. a) del T.U.E. è esclusa la necessità di ottenere un titolo abilitativo per l’esecuzione di tali interventi edilizi, il mancato conseguimento del permesso di costruire non integra il reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. b).

 Il fatto

 A seguito della realizzazione di tramezzature non autorizzate, al fine di ricavare più stanze, nell’immobile di proprietà dell’imputato, il Tribunale di Padova aveva condannato quest’ultimo per il reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 380/2001.

Avverso tale pronuncia l’interessato ha proposto ricorso per Cassazione lamentando, in particolare, il vizio di violazione di legge, “perché si trattava di lavori per cui non erano necessarie autorizzazioni”.

La Suprema Corte, con la recente Sentenza n. 14964 in data 11.04.2023 ha ritenuto fondato il motivo di ricorso, ed ha annullato senza rinvio la statuizione impugnata perché il fatto non costituisce reato.

In particolare, la Corte ha accertato l’esecuzione nel caso specifico di lavori che hanno importato la creazione di una nuova stanza nell’immobile ottenuta dalla ripartizione di un vano, nonché l’effettuazione di modifiche anche all’impianto elettrico ed alla pavimentazione.

Tuttavia, “Tale tipologia di lavori non è assoggettata a permesso a costruire se non vi sia un mutamento della volumetria complessiva né dell’originaria destinazione d’uso dell’immobile. Sul punto merita, infatti, di essere ribadito quanto più volte affermato dalla giurisprudenza di questa Corte^[2], per cui in tema di reati urbanistici, a seguito delle modifiche apportate dal D.L. n. 133 del 2014, art. 17 comma 1 lett. b), n. 1 e 2, con v. in L. n. 164 del 2014, deve ritenersi ampliata la categoria degli interventi di manutenzione straordinaria, comprensiva anche del frazionamento o accorpamento di unità immobiliari con esecuzione di opere, anche se comportanti una variazione di superficie o del carico urbanistico, per i quali pertanto, ove rimangano immutate la volumetria complessiva e la originaria destinazione d’uso, non è più necessario il permesso di costruire”.